海宁高美实业有限公司与浙江中宁建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙民提字第124号

申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：海宁高美实业有限公司。

法定代表人：宋利允。

委托代理人：沈菊生。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：浙江中宁建设有限公司。

法定代表人：高琦平。

委托代理人：陈忠华、王勤康。

申请再审人海宁高美实业有限公司（以下简称高美公司）与被申请人浙江中宁建设有限公司（以下简称中宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，嘉兴市中级人民法院于2012年11月19日作出（2012）浙嘉民终字第268号民事判决，已发生法律效力。高美公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2013年9月29日作出（2013）浙民申字第637号民事裁定：本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。本院再审受理后，依法组成合议庭，并于同年12月24日公开开庭审理了本案，申请再审人高美公司的委托代理人沈菊生，被申请人中宁公司的委托代理人陈忠华、王勤康等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原一审法院海宁市人民法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：

高美公司原来的名称为海宁高美家具有限公司，2010年7月5日更名为现在的名称，同时法定代表人由宋金生变更为宋利允。2008年1月8日，海宁高美家具有限公司（以下亦简称为高美公司）与中宁公司签订《建设工程施工合同》1份。高美公司为发包人，中宁公司为承包人。工程名称为高美公司的1#、2#、3#、4#车间及5#食堂宿舍楼。合同约定承包范围为施工图所示的土建、水电卫及消防工程（桩基另行结算）；开工日期为2008年3月8日（以开工报告为准），竣工日期为2008年11月18日，合同工期总日历天数为250天；工程质量标准为合格；合同价款为1338万元，其中不包括桩基，卫生洁具甲供，2#车间及5#食堂宿舍楼固定价838万元，1#、3#、4#车间暂定价500万元；组成合同的文件包括合同协议书、合同补充协议、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范和有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。合同专用条款第4.2条规定高美公司派驻的工程师为吕耀明、蔡关生，可代表其进行工程现场管理的协调，包括签署延误工期联系单、签订增减工程量联系单、与设计联系施工变更事宜、确认工程付款申请单，以上事项由吕耀明、蔡关生签字确认后，宋金生签字生效。合同专用条款第9.1条规定工期可顺延的其他情况包括：额外或附加的增加工程量超过合同工程量的10%以上、由高美公司造成的延误及障碍、不可抗力、非中宁公司的过失造成等。非上述原因，中宁公司不能按合同约定竣工，每延误一天支付违约金2000元。合同专用条款第11.1条规定，合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围为：投标时的统一材料价、基价（详见附件）施工时按高美公司签署的有效书面文件确定价调整；风险范围以外合同价款调整方法包括如设计变更，工程量增减的，按有效变更联系单计算，价款的计算按投标口径一致。合同专用条款第14条即工程款（进度款）支付方式和时间一项规定，合同签订后5天内由中宁公司支付合同总价的5%作为履约保证金；高美公司付合同价10%的工程款；基础完成并验收合格，付已完成工程造价的70%；2#车间主体一层、5#食堂宿舍楼主体二层完成，付已完成工程造价的70%；主体完成并通过验收合格，付已完成工程造价的70%；初验合格通过后付至合同价的85%，并返还履约保证金；工程审计结束后交全所需资料，留审定造价的10%，余额付清；从工程竣工初验收日算起一年后付审定造价的5%，二年后无质量问题付清工程款（无息）。合同专用条款第18.1条规定，高美公司违约应承担按银行同期贷款利率支付未付部分的利息，并延长工期；第18.2条规定，中宁公司不按时完成工程进度每天支付违约金2000元，不按合同质量完成工程，除返工外，还应赔偿高美公司返工部分损失，高美公司可没收保证金。合同专用条款第25条补充条款规定，本造价为自拌砼，如用商品砼按40元／M3补差；安装工程钢管采用金洲料；塑料管采用中财料；卫生洁具甲供，安装费计入中宁公司；电线电缆采用海盐多用料或桐乡五丰料，费用归中宁公司；投标时的统一材料价基价施工时按高美公司签署的有效确认价调整，取费或税金按投标书统一口径；施工用水电费装表计量计算由中宁公司支付；高美公司收到中宁公司决算2个月内须完成审计；类似工程及附属工程结算，基价及材料价格根据附件，除钢材、黄沙价格可按实调整外，其余价格均不作调整，费率按投标预算中费率；其中2#车间、5#食堂宿舍楼必须在2008年9月中旬完工等。合同附件包含了2#车间、5#食堂宿舍楼的建设安装工程统一基价与统一材料价，其中钢材价格为4000元／吨（可调整）、黄沙价格为50元／吨（可调整）。

2008年2月22日，双方签发了2#车间及5#食堂宿舍楼工程的开工报告，中宁公司开始施工。至2008年3月18日，2#车间及5#食堂宿舍楼的基础及地坪毛石完成，中宁公司按合同申请工程进度款55万元，高美公司予以确认。至2008年5月1日，2#车间一层、5#食堂宿舍楼一、二层主体完工，中宁公司按合同申请工程进度款1393000元，高美公司予以确认。至2008年8月19日，2#车间及5#食堂宿舍楼主体结顶，中宁公司按合同申请工程进度款1975500元，高美公司予以确认。2008年11月11日，中宁公司向高美公司提交了2#车间及5#食堂宿舍楼《工程竣工报告》。高美公司签收该《工程竣工报告》后同意竣工验收，并组织设计单位及中宁公司相关人员对2#车间及5#食堂宿舍楼进行了竣工初验，提出了整改意见。2008年11月18日，中宁公司对2#车间及5#食堂宿舍楼竣工初验整改完毕，高美公司予以确认。2#车间及5#食堂宿舍楼从开工报告发出之日至竣工初验整改完毕历时270天。2008年4月8日双方签发了1#、3#、4#车间的开工报告。至2008年5月30日，1#、3#、4#车间基础及地坪毛石完成，中宁公司按合同申请工程进度款42万元，高美公司予以确认。至2008年9月14日，1#车间一至二层主体及3#车间主体完成，中宁公司按合同申请工程进度款110万元，高美公司予以确认。至2008年11月29日，1#车间二层以上及4#车间主体完工，中宁公司按合同申请工程进度款966000元，高美公司予以确认。2009年1月15日，中宁公司向高美公司提交了1#、3#、4#车间《工程竣工报告》。高美公司签收该《工程竣工报告》后同意竣工验收，并组织设计单位及中宁公司相关人员对1#、3#、4#车间进行了竣工初验，提出了整改意见。2009年2月28日，中宁公司对1#、3#、4#车间竣工初验整改完毕，高美公司予以确认。1#、3#、4#车间从开工报告发出之日至竣工初验整改完毕历时326天。2009年9月4日，涉案工程由高美公司组织设计单位、勘查单位及中宁公司签署正式竣工验收合格文件。2009年10月15日，高美公司收到中宁公司《工程结算书》后着手准备审计，但至本案起诉时审计未完成。2009年10月17日，双方签订《有关工程决算的说明与约定》1份，载明“我公司（指高美公司）1-4#车间、5#食堂宿舍工程亦已竣工，竣工验收工作已完成，但涉及工程资料尚未完成（按建设有关法规，资料系竣工验收工作的重要部分）。为了能尽快搞好工程结算，现商定先行把工程决算书交付我公司，待所有资料交付完成后，尽快完成该项工作。”2010年1月7日，中宁公司将涉案工程备案所需资料全部交给高美公司后，经海宁市城乡建设档案馆审核通过并接收进馆。

经海宁市人民法院依法对外委托，浙江中明工程咨询有限公司对涉案工程总造价进行了司法鉴定。该鉴定机构出具的鉴证报告书载明涉案工程总造价为14350605元；其中1#、2#、3#、4#车间及5#食堂宿舍楼的铝合金窗工程造价合计664417元、花岗岩工程造价合计186853元、彩釉砖及瓷砖材料价合计116993元；中宁公司施工用电量为51030度，用水量为4639吨，相关费用未计入工程总造价。本次司法鉴定鉴定费为10万元，已由申请鉴定人中宁公司支付。鉴证报告书确定的工程总造价14350605元中，扣除2#车间及5#食堂宿舍楼墙柱面天棚粉刷改成批腻子而应减少的造价118622元，加上163.45M墙体造价90313元后，实际总造价应为14322296元。合同签订后，涉案工程用的钢筋中有896.77吨改为甲供。鉴证报告书载明该896.77吨钢筋如系甲供，计价3551209.20元应退还甲方。

双方签订《建设工程施工合同》后，高美公司于2008年1月10日支付中宁公司工程款83万元，中宁公司于2008年1月14日交给高美公司履约保证金415000元。从2008年2月22日起至2008年底，高美公司通过银行结算方式于5月14日支付中宁公司20万元、7月3日支付50万元、8月11日支付50万元、8月29日支付90万元（银行进账单为100万元，其中10万元为支付合同承包范围外的桩基工程款）、9月27日支付50万元、11月21日支付100万元、11月26日支付70万元、12月18日支付40万元。以上合计，高美公司通过银行支付中宁公司工程款553万元。2009年1月15日，中宁公司向高美公司出具借条1份，载明“海宁高美家具有限公司，厂区工程按建筑工程合同，工程款项均按约定拨付（因尚未达到初验条件，所以未验收）。（注：1#、3#、4#车间）考虑到春节临近，施工单位需要支付人工工资等款项，暂借人民币大写：陆拾万元整，此款待工程初验合格后从工程款中扣除。”落款处由中宁公司盖章，并由其项目负责人蒋建福签名。2009年1月21日，高美公司通过银行汇票形式汇给中宁公司借款60万元，次日中宁公司进账。双方在合同履行过程中，高美公司直接向材料供应商支付砖款190382.72元，向合同约定承包范围内的花岗岩铺贴实际承包施工者海盐县武原镇四海花岗岩店朱建良支付工程款126255.17元，向桐乡市南雅金属门窗有限公司刘玉泉支付铝合金门窗工程款45万元，为中宁公司垫付施工用的水费19553.39元、施工用的电费43579.62元，采购合同约定承包范围内所用彩釉砖及瓷砖材料款计86993元。另外，中宁公司于2011年1月23日出具证明1份，认可5#食堂宿舍楼屋顶水箱1个、2#车间及5#食堂宿舍楼5个化粪池的相应工程款应由中宁公司支付，而该部分工程的材料由高美公司及案外人庄玉良采购并完成，计款56056元。综上，高美公司已支付及可列入高美公司已付中宁公司的工程款总计为7102819.90元。

2010年12月23日，中宁公司起诉至一审法院，请求：1、判令高美公司支付工程款4659387.75元；2、判令高美公司退还履约保证金415000元；3、判令高美公司承担至付清工程款并退还履约保证金之日止的逾期付款违约金（自2008年3月19日至2010年11月30日按银行同期贷款利率计算，暂计利息为555544.95元）。审理中，中宁公司将第3项诉讼请求变更（减少）为：判令高美公司支付以应付而未付的工程款为基础，从2010年2月28日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日的逾期付款违约金（利息）；以履约保证金415000元为基数，从2009年2月28日起按银行同期贷款利率计算至实际返还之日的逾期返还利息（附违约金计算方式清单）。高美公司提出反诉，请求：1、判令中宁公司赔偿高美公司损失1422336元；2、判令中宁公司支付高美公司工期违约金708000元；3、判令高美公司可没收中宁公司保证金415000元。审理中，高美公司撤回其第3项诉讼请求。

一审法院认为，中宁公司与高美公司间的《建设工程施工合同》体现了当事人真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定全面履行各自的义务。

关于中宁公司的第1项诉讼请求。一审法院认为，涉案工程最终审定实际总造价应为14322296元。按合同专用条款第14条即工程款（进度款）支付一项之规定，初验合格后高美公司从工程竣工初验收日算起一年后需付至审定造价的95%。据此，至全部工程竣工初验收日2009年2月28日算起一年后即至2010年2月28日，高美公司应付工程款至13606181.20元，扣除甲供钢筋计价3551209.20元以及当时可列入高美公司已付工程款的金额7102819.90元，至2010年2月28日高美公司还需支付中宁公司工程款2952152.10元。而高美公司至本案起诉时都未支付。故中宁公司起诉要求高美公司支付相应金额部分诉讼请求，予以支持；但中宁公司诉讼请求中超出部分金额，不予支持。合同约定工程的审计需由高美公司完成，而高美公司未能在收到中宁公司《工程结算书》后2个月内完成审计，但工程已完成，当时审定与否，造价多少已成固定，因此应以本案审理中审定的实际总造价作为付至审定造价的95%中的审定造价。高美公司认为其不能完成审计是由中宁公司原因造成，没有审定造价中宁公司要求其付至审定造价的多少就无履行依据的意见，不予采纳。高美公司坚持涉案工程所用896.77吨钢筋并非甲供，其支付的钢筋款属垫付，与事实不符，不予采信，因为从钢筋的对外采购合同系高美公司与指定供应商间发生、货款由高美公司负责全部支付、中宁公司只负责现场验收等事实与证据来看，896.77吨钢筋符合甲供特征，高美公司支付钢筋款的行为不属垫付。高美公司认为铝合金门窗工程、花岗岩铺贴工程是高美公司另行发包项目，但是否属于另行发包还牵涉这两个项目的实际施工方，而从这些项目实际施工方到庭陈述的证言并结合其他证据看，铝合金门窗工程、花岗岩铺贴工程亦不符合另行发包的性质，所以高美公司主张将这两项工程的工程款按鉴证报告书单列的金额在应付工程款中扣除的抗辩意见，不予采纳。

关于中宁公司的第2项诉讼请求。一审法院认为，中宁公司支付的履约保证金415000元，应按合同专用条款第14条之规定于初验合格通过后即2009年2月28日返还，而高美公司至今未予返还，故中宁公司要求高美公司返还该履约保证金的诉讼请求，予以支持。中宁公司完成的工程在初验整改后已经高美公司验收合格，因此，高美公司以中宁公司对施工进行过整改的事实而主张没收履约保证金的抗辩意见，不符合合同专用条款第14条中关于何时何条件应返还履约保证金的规定以及合同专用条款第18.2条中关于何种情况可没收履约保证金的规定，不予采纳。

关于中宁公司第3项诉讼请求。一审法院认为，合同专用条款第18.1条即违约一项规定，发包方违约应承担按银行同期贷款利率支付未支付部分的利息，并延长工期。这是一种违约责任承担方式，其中所指利息相当于违约金。结合前述至2010年2月28日后，高美公司还需支付中宁公司工程款2952152.10元的事实，以及中宁公司提交的违约金计算表中的主张（即其要求高美公司支付逾期付款违约金的基数中将甲供钢筋款、高美公司通过银行转账支付以及可列入高美公司已付工程款的款项视为2009年2月28日前已支付），高美公司应支付上述应付而未付的工程款自2010年3月1日起的逾期付款利息（违约金），中宁公司相应部分诉讼请求，予以支持。而对履约保证金415000元的逾期返还，高美公司亦应承担逾期之日即2009年3月1日起的逾期返还利息，中宁公司相应部分诉讼请求，亦予支持。

关于高美公司的第1项反诉诉讼请求。一审法院认为，经审理已查明，至2009年2月28日，高美公司已确认当时涉案工程竣工初验整改完毕，2009年9月4日签署正式验收合格备案文件。业主验收一般视为交付。现高美公司以2010年4月底时中宁公司还未将施工设施清理完毕的一组照片为据，即认为中宁公司在之前未交付工程，一直占用全部建筑，而主张要求中宁公司承担2009年9月4日至2010年5月15日间按涉案工程总建筑面积计算迟延交付租金损失的反诉诉讼请求，依据不足，不予支持。

关于高美公司的第2项反诉诉讼请求。一审法院认为，该反诉诉讼请求的成立与否，应看中宁公司实际竣工时间是否超出合同约定的工期到期之日，有无可按约顺延之情形。审理中，双方对实际竣工时间产生争议，中宁公司提交《工程竣工报告》并经高美公司确认初验整改合格之日即2009年2月28日应视为实际竣工日期，而不能以2009年9月4日各方签署的整体工程验收合格之日（除本案所涉5个单体工程外还包括室外消防工程等）为实际竣工之日。施工过程中，2#车间、5#食堂宿舍楼与1#、3#、4#车间分别开工，2#车间、5#食堂宿舍楼从开工报告发出之日至竣工初验整改合格历时270天；1#、3#、4#车间从开工报告发出之日至竣工初验整改合格历时326天。从双方的《建设工程施工合同》分析，其中对工期为250天、且工期起算日以开工报告之日为准的约定，约束的范围应包括1#、2#、3#、4#车间及5#食堂宿舍楼所有工程；对工期延误违约金每天2000元的约定亦对所有工程而言，而非各单体工程。因此无论从合同本义还是合理角度出发，计算有无延误工期时，应取施工时间较长且迟发出开工报告的1#、3#、4#车间的实际工期326天来计算，而此天数超出合同工期76天。再结合合同专用条款第9.1条、第18.1条涉及可顺延工期的约定及事实分析，首先涉案工程额外或附加的增加工程量未超过合同工程量的10%；其次在工程实际竣工之日前，中宁公司出具的借条中确认2009年1月15日前高美公司已按约拨付工程款；最后，中宁公司也无其他证据证明工期延误系高美公司原因引起或有不可抗力存在。因此，中宁公司应承担工期延误76天的违约责任，经计算工期违约金为152000元，高美公司相应反诉诉讼请求，予以支持，超出152000元部分金额的反诉诉讼请求，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2012年5月2日作出（2011）嘉海民初字第33号民事判决：一、海宁高美实业有限公司于判决生效之日起15日内给付浙江中宁建设有限公司工程款2952152.10元，并支付该款自2010年3月1日起至实际给付之日止、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息（违约金）。二、海宁高美实业有限公司于判决生效之日起15日内返还浙江中宁建设有限公司履约保证金415000元，并支付该款自2009年3月1日起至实际返还之日止、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期返还利息。三、浙江中宁建设有限公司于判决生效之日起15日内支付海宁高美实业有限公司工期违约金152000元。四、驳回浙江中宁建设有限公司其余诉讼请求。五、驳回海宁高美实业有限公司其余反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费50567元，财产保全申请费5000元，合计55567元，由浙江中宁建设有限公司负担17130元，海宁高美实业有限公司负担38437元；反诉案件受理费23842元，减半收取11921元，由浙江中宁建设有限公司负担851元，海宁高美实业有限公司负担11070元；鉴定费10万元，由浙江中宁建设有限公司负担5万元、海宁高美实业有限公司负担5万元。

高美公司不服，提起上诉，称：一、一审判决认定钢材甲供错误。二、一审判决认定借款为60万元错误，借款应为120万元。三、一审判决认定中宁公司竣工日期为2009年2月28日错误，应为2009年9月4日，且没有判令中宁公司赔偿损失不当。四、一审判决自2010年3月1日起支付逾期支付工程款利息错误，应自工程造价确定之日起计算。五、中宁公司于施工合同外进行的163.45M墙体施工内容不应计入总造价。

中宁公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

双方当事人在二审中均没有提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

二审法院认为，中宁公司与高美公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上述合同对双方当事人均具有约束力。当事人二审期间争议的主要问题是：

（一）关于896.77吨钢材是否甲供及钢材款应如何结算的问题。按照中宁公司与高美公司签订的《建设工程施工合同》的约定，钢材为乙供（中宁公司采购）。但从在案证据并结合当事人陈述看，在履行合同过程中，有896.77吨钢材已由乙供变更为甲供。理由：钢材供应商海宁市永佳建材有限公司的《运货单》、《货物明细运送单》等单据上载明收货人为宋金生、钢材运送到工地后均由高美公司派驻工地代表及中宁公司代表双方签收；高美公司于2009年1月21日给中宁公司的函中明确“工程所用钢材系我公司指定供应商，但产品质量均由你公司验收是否用于工程，并对质量负全责。如供货商把低于国家标准钢材提供现场，你公司可拒绝签收并告示我公司”，从高美公司负责采购、中宁公司只负责现场验收的模式看，钢材实际已由乙供变更为甲供。至于钢材款的结算。按照相关规定，建筑工程承包一般采用包工包料的形式，实际如发生甲供材料，施工企业只需按相应材料供应价值退还甲供材料款项，采购保管费由施工企业全额收取，不退还甲方。本案工程造价审定甲供钢筋896.77吨，审定价为3551209.2元。一审计算时，已按前述甲供材料款项退还的规定，在应付工程款中已扣除了相应款项，并无不当。高美公司上诉称钢材非甲供，与事实不符，其就此所提意见理由不充分，不予采纳。

（二）关于中宁公司向高美公司的借款是60万元还是120万元的问题。高美公司上诉称中宁公司向其借款120万元，第一笔于2009年1月15日蒋建福出具借条当天现金交付60万元，第二笔于2009年1月21日通过银行汇票汇付60万元。经查，依照现有证据，高美公司称借款为120万元证据不足。首先，高美公司上诉所称与其一审庭审时的陈述相矛盾，一审时高美公司当庭陈述借款是60万元，于2009年1月15日以现金形式交付。2009年1月21日银行汇票上的60万元，汇票上“用途”一栏写了“借款”，系填写错误，实际为另一笔工程款。现高美公司上诉推翻其一审时的说法，没有证据支持。其次，高美公司称有60万元是现金交付，但除其自己的陈述外，没有中宁公司的收条等证据予以证实。其相关陈述又前后矛盾、缺乏证据证明，且现金交付既不符合公司间借款的财务往来流程及日常生活常理，也不符合双方交易惯例。凭现有证据仅能确认中宁公司向高美公司的借款为60万元。综上，高美公司上诉称借款金额为120万元，证据不足，不予采信。

（三）关于中宁公司是否应支付工期违约金708000元及是否应赔偿高美公司租金损失142万余元的问题。关于工期违约金。本案双方当事人在《建设工程施工合同》第18条关于工期延误条款中约定，承包人不按时完成工程进度每天支付违约金2000元。双方上述合同约定明确清晰，且不违反法律规定，系双方当事人真实合意，因此该约定应作为违约方承担责任的依据。中宁公司确实应当依照双方合同约定承担延期竣工的违约责任。中宁公司施工工程是1#-5#楼单体工程，在施工完成后，中宁公司提交《竣工验收报告》并经高美公司确认初验整改合格之日为2009年2月28日，该时间应认定为中宁公司施工工程的竣工日期。而高美公司主张的2009年9月4日竣工时间，是整个建设工程竣工验收的时间，它不仅包括中宁公司的施工工程，还包括了案外人的室外消防等施工工程。因此，2009年9月4日不能作为中宁公司施工工程的竣工时间。故中宁公司实际竣工日期应为2009年2月28日，工期延误76天。经查，无可按约顺延工期的情形，故中宁公司应承担工期延误76天的违约责任，即支付违约金152000元。高美公司要求中宁公司支付工期违约金708000元，没有事实依据，不予支持。关于赔偿损失的问题。首先，高美公司主张中宁公司延期交付依据不足。因中宁公司施工范围并非高美公司的全部工程，室外消防工程及其他室外工程等系由案外人承建。中宁公司施工工程已于2009年2月28日经高美公司确认初验整改合格，而竣工验收一般视为交付。高美公司现提出中宁公司延期交付，依据不足。其次，高美公司要求中宁公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据。从事实角度而言，高美公司并未提供因延期交付而造成实际损失的相关证据，如高美公司已与他人签订房屋租赁合同，因房屋延期交付造成了实际损失等。从法律角度而言，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当赔偿给对方所造成的损失，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。双方当事人签订的是建筑工程施工合同，而非租赁合同，高美公司的租金损失，非中宁公司签约时可以预见。故高美公司以当地房屋租金的平均价格主张赔偿损失，没有事实和法律依据。高美公司就此所提上诉请求，不予支持。

（四）关于高美公司欠付工程款的利息应从何时开始计算的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方在《建设工程施工合同》有关工程款（进度款）支付条款中约定，初验合格通过后付至合同价的85％，并返还履约保证金；工程审计结束后交全所需资料，留审定造价的10％，余额付清；从工程竣工初验收日算起一年后付审定造价的5％，……因此，至工程竣工初验收日2009年2月28日算起一年后即2010年2与28日，高美公司需付至审定造价的95％。一审认定欠付工程款为2952152.10元，并自2010年3月1日起计算利息，符合前述司法解释的规定。高美公司上诉主张计算逾期付款利息应当于鉴定总价确定之日起计算，依据不足，不予支持。

（五）关于中宁公司于施工合同外进行的163.45M墙体施工内容应否计入工程总造价的问题。该面墙体的工程造价经鉴定为90131元，但鉴证报告书将其列为争议项目是因无联系单而未计入工程总造价，经核实，该墙体确实存在，高美公司也未否定系中宁公司为工程所需而建，原审确认该90131元应计入工程总造价并无不当。高美公司上诉所提该163.45M墙体施工内容不应计入工程总造价的意见，缺乏事实依据，不予采信。

综上，高美公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无不当，依法应予维持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32455元，由海宁高美实业有限公司负担。

高美公司申请再审称：一、关于钢材是否属于甲供的问题。本案中的896.77吨钢材是乙供还是甲供，涉及材料涨价风险承担问题，实质上也属于钢材投标价格是否已调整的问题。896.77吨钢材总投标价为358.708万元，因处于上涨行情该部分钢材的实际市场价为468.2327万元，也即在施工合同履行过程中涨价总额达100余万元。施工合同采用固定价格确定工程款，钢材是乙供，且施工合同明确约定，投标时的统一材料价、基价施工时按发包方签署的有效书面确定价调整。本案中既无证明钢材已由乙供变更为甲供的书面变更协议，也无证明甲方同意钢材价格进行调整的签证联系单。送货单中的收货人既有高美公司的宋金生，也有中宁公司的蒋建福，且甲方的签字只是基于业主了解钢材供应的数量和价款，只是为了垫付钢材款的需要。故一、二审认定钢材属于甲供，认定事实错误。二、关于中宁公司应向高美公司支付工期违约金数额问题。根据施工合同约定，不按时完成工程进度每日支付违约金2000元，合同还约定，全部工程应于2008年11月18日竣工。因实际竣工日期为2009年9月4日，工期延误288天，应支付违约金57.6万元。一、二审以中宁公司于2009年2月28日提交整改回执的完工日期为工程竣工日期，把完工与竣工等同，没有依据。三、关于高美公司逾期支付工程款的利息支付问题。一、二审认为计算逾期利息的起算日期为2010年3月1日错误，事实上因中宁公司未能提交审计所需的全部材料，致使审计工作未能如期进行，导致工程款支付的延期。综上，请求撤销一、二审判决，改判高美公司支付中宁公司工程款1821034.30元，并支付该款自鉴定造价确定之日起至实际给付之日止按人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，由中宁公司支付高美公司工期违约金57.6万元，一、二审诉讼费用依法负担。

中宁公司答辩认为：一、本工程中所使用的896.77吨钢筋系甲供钢筋，一、二审认定事实清楚，判决正确公正。该896.77吨钢筋是高美公司直接与钢材供应商联系购买后交付给中宁公司。退一步说，即使按照高美公司主张即钢筋并非甲供，但根据双方签订的建设工程施工合同补充条款约定及合同附件统一材料价格表，可以反映合同约定的钢筋价格为可调整价格，具体价款按实调整。故本案工程钢筋价格如需增加，相应工程总价款也需增加。二、中宁公司已于2009年2月28日整改完毕，根据合同约定，该时间应认定为竣工日期，一、二审认定中宁公司延误工期76天，承担工期违约金15.20万元，认定事实正确，判决公正。三、中宁公司已于2009年10月15日提交决算资料并于2010年1月7日交付备案资料，原判认定高美公司应自2010年3月1日起按未付工程款金额按银行同期贷款利率向中宁公司支付逾期付款利息至实际付清之日止，正确。综上，高美公司的再审请求缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

再审中，当事人均未提交新的证据材料。

经审核当事人于一、二审中提交的证据及所作陈述，本院对原一、二审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉工程所涉的896.77吨钢材有无变更为甲供，钢材款应如何结算。二、案涉工程的竣工日期应认定为2009年2月28日还是9月4日。三、原判判令高美公司自2010年3月1日起支付欠付工程款的利息是否正确。

关于争议焦点一。首先，关于钢材价格是否可调整的问题。经查，根据双方签订的施工合同专用条款第11.1条规定，本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围为，投标时的统一材料价、基价（详见附件）施工时按高美公司签署的有效书面确定价调整。合同专用条款第25条补充条款中约定，投标时的统一材料价、基价（详见附件）施工时按高美公司签署的有效确认价调整，取费或税金按投标书统一口径；类似工程及附属工程结算，基价及材料价格根据附件，除钢材、黄沙价格可按实调整外，其余价格均不作调整，费率按投标预算中费率。同时，合同附件中对2#车间、5#食堂宿舍楼的建筑安装工程统一基价与统一材料价一一予以明确，其中钢材价格为4000元／吨（可调整）、黄沙价格为50元／吨（可调整）。从上述约定内容看，案涉工程系采用固定价方式结算，且具体材料价格约定以施工中高美公司签署的价格单为准，同时补充条款及附件中另约定，钢材价格为可调整价格，但需经过高美公司签署的有效书面签证确认。虽然实际施工中高美公司并未对钢材价格予以签证，但基于施工期间钢材价格大幅上涨的事实以及合同关于钢材价格可以调整的约定，钢材差价部分应由高美公司承担。再审中，双方对合同专用条款第25条补充条款约定的“类似工程”有不同的理解，高美公司认为类似工程指的是道路等工程，中宁公司则认为类似工程指的是1#、3#、4#车间。经查，施工合同范围内的工程包括2#车间、5#食堂宿舍楼及1#、3、4#车间两个部分，附件所约定内容明确指向的是2#车间、5#食堂宿舍楼，据此，类似工程指向的应是1#、3#、4#车间。综合以上分析，本院认为，整个合同范围内工程的钢材价格都应理解为可调整。

其次，关于案涉工程所涉的896.77吨钢材有无变更为甲供的问题。双方签订的建设工程施工合同约定，高美公司将1#、2#、3#、4#车间及5#食堂宿舍楼的土建、水电卫及消防工程（桩基另行结算）发包由中宁公司承建；并约定合同价款为1338万元，其中不包括桩基，卫生洁具甲供；2#车间及5#食堂宿舍楼固定价838万元，1#、3#、4#车间暂定价500万元等。从合同约定的上述内容看，案涉工程所需材料除卫生洁具约定由甲方高美公司提供外，其余材料均约定由乙方中宁公司提供。对此，中宁公司亦不持异议，但认为在合同履行过程中，有896.77吨钢材已由乙供变更为甲供。经查，本案中虽然无相关购销合同明确案涉896.77吨钢材的购买方系中宁公司还是高美公司，但是根据高美公司一审提交的运送单（运货单）、《货物明细运送单》显示，永佳公司注明的收货人绝大部分为高美公司的前任法定代表人宋金生，中宁公司的相关人员仅作为经手人予以签收；而高美公司2009年1月21日给中宁公司的函中载明的“工程所用钢材系我公司指定供应商，但产品质量均由你公司验收是否用于工程，并对质量负全责。如供货商把低于国家标准钢材提供现场，你公司可拒绝签收并告示我公司”，表明如钢材出现质量问题，负责与永佳公司交涉的也是高美公司而非中宁公司；同时，该部分钢材款也是由高美公司在未经中宁公司的指示下直接支付给供货方永佳公司。故从高美公司自行采购、支付货款，中宁公司只负责现场验收的情况看，钢材实际已由乙供变更为甲供。据此并结合前文关于钢材价格是否可调整的分析，本院认为，双方当事人在合同履行中变更钢材乙供为甲供，符合合同关于钢材价格可调整的本意，并不导致双方利益的失衡。原审判决对此所作认定，并无不当，高美公司就此所提的再审理由不能成立。

关于争议焦点二。高美公司再审称应以2009年9月4日为竣工日期，经查，该时间是整个建设工程竣工验收的时间，不仅包括中宁公司的施工工程，还包括了室外消防工程。而根据查明的案件事实，室外消防工程并非中宁公司施工。由于消防工程何时完工并不在中宁公司的可控范围内，故不应以2009年9月4日作为竣工日期。中宁公司提交《竣工验收报告》并经高美公司确认初验整改合格之日为2009年2月28日，该时间应认定为中宁公司施工工程的竣工日期。原判对此所作认定并无不当，高美公司就此所提的再审理由不能成立。

关于争议焦点三。庭审中，高美公司认为中宁公司未提交商品砼的销售单，致使其不能及时结算，故应自工程造价确定之日起支付利息。经查，商品砼的销售单并非属于结算资料范畴，同理，2011年2月15日浙江圣加工程管理咨询有限公司的证明也不能证明结算资料不完整的事实，至于2010年7月29日中宁公司致高美公司的函件反映的仅是对结算款项的不认可，并不能据此证明中宁公司未提供完整结算资料。综上，高美公司并未提供证据证明工程结算不能及时完成的责任在于中宁公司。原判依据合同关于支付工程款的约定判令高美公司自2010年3月1日起支付欠付工程款的利息，并无不当。

综上，申请再审人高美公司的再审理由和请求不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉民终字第268号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苏　虹

审　判　员　　董国庆

代理审判员　　田建萍

二〇一四年一月八日

书　记　员　　李文丽