浙江中宁建设有限公司与海宁高美实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）浙嘉民终字第268号

上诉人（一审被告、反诉原告）：海宁高美实业有限公司。

法定代表人：宋利允。

委托代理人：沈菊生。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江中宁建设有限公司。

法定代表人：高琦平。

委托代理人：陈忠华、王勤康。

上诉人海宁高美实业有限公司（以下简称高美公司）因与被上诉人浙江中宁建设有限公司（以下简称中宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2011）嘉海民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月4日公开开庭对本案进行了审理。高美公司的委托代理人沈菊生，中宁公司的委托代理人陈忠华、王勤康到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长案件审理期限三个月。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：高美公司原来的名称为海宁高美家具有限公司，2010年7月5日更名为现在的名称，同时法定代表人由宋金生变更为宋利允。2008年1月8日，海宁高美家具有限公司（以下亦简称为高美公司）与中宁公司签订《建设工程施工合同》1份。高美公司为发包人，中宁公司为承包人。工程名称为高美公司的1#、2#、3#、4#车间及5#食堂宿舍楼。合同约定承包范围为施工图所示的土建、水电卫及消防工程（桩基另行结算）；开工日期为2008年3月8日（以开工报告为准），竣工日期为2008年11月18日，合同工期总日历天数为250天；工程质量标准为合格；合同价款为1338万元，其中不包括桩基，卫生洁具甲供，2#车间及5#食堂宿舍楼固定价838万元，1#、3#、4#车间暂定价500万元；组成合同的文件包括合同协议书、合同补充协议、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范和有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。合同专用条款第4.2条规定高美公司派驻的工程师为吕耀明、蔡关生，可代表其进行工程现场管理的协调，包括签署延误工期联系单、签订增减工程量联系单、与设计联系施工变更事宜、确认工程付款申请单，以上事项由吕耀明、蔡关生签字确认后，宋金生签字生效。合同专用条款第9.1条规定工期可顺延的其他情况包括：额外或附加的增加工程量超过合同工程量的10%以上、由高美公司造成的延误及障碍、不可抗力、非中宁公司的过失造成等。非上述原因，中宁公司不能按合同约定竣工，每延误一天支付违约金2000元。合同专用条款第11.1条规定，合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围为：投标时的统一材料价、基价（详见附件）施工时按高美公司签署的有效书面文件确定价调整；风险范围以外合同价款调整方法包括如设计变更，工程量增减的，按有效变更联系单计算，价款的计算按投标口径一致。合同专用条款第14条即工程款（进度款）支付方式和时间一项规定，合同签订后5天内由中宁公司支付合同总价的5%作履约保证金；高美公司付合同价10%的工程款；基础完成并验收合格，付已完成工程造价的70%；2#车间主体一层、5#食堂宿舍楼主体二层完成，付已完成工程造价的70%；主体完成并通过验收合格，付已完成工程造价的70%；初验合格通过后付至合同价的85%，并返还履约保证金；工程审计结束后交全所需资料，留审定造价的10%，余额付清；从工程竣工初验收日算起一年后付审定造价的5%，二年后无质量问题付清工程款（无息）。合同专用条款第18.1条规定，高美公司违约应承担按银行同期贷款利率支付未付部分的利息，并延长工期；第18.2条规定，中宁公司不按时完成工程进度每天支付违约金2000元，不按合同质量完成工程，除返工外，还应赔偿高美公司返工部分损失，高美公司可没收保证金。合同专用条款第25条补充条款规定，本造价为自拌砼，如用商品砼按40元／M3补差；安装工程钢管采用金洲料；塑料管采用中财料；卫生洁具甲供，安装费计入中宁公司；电线电缆采用海盐多用料或桐乡五丰料，费用归中宁公司；投标时的统一材料价基价施工时按高美公司签署的有效确认价调整，取费或税金按投标书统一口径；施工用水电费装表计量计算由中宁公司支付；高美公司收到中宁公司决算2个月内须完成审计；类似工程及附属工程结算，基价及材料价格根据附件，除钢材、黄沙价格可按实调整外，其余价格均不作调整，费率按投标预算中费率；其中2#车间、5#食堂宿舍楼必须在2008年9月中旬完工等。合同附件包含了2#车间、5#食堂宿舍楼的建设安装工程统一基价与统一材料价，其中钢材价格为4000元／吨（可调整）、黄沙价格为50元／吨（可调整）。

2008年2月22日，双方签发了2#车间及5#食堂宿舍楼工程的开工报告，中宁公司开始施工。至2008年3月18日，2#车间及5#食堂宿舍楼的基础及地坪毛石完成，中宁公司按合同申请工程进度款55万元，高美公司予以确认。至2008年5月1日，2#车间一层、5#食堂宿舍楼一、二层主体完工，中宁公司按合同申请工程进度款1393000元，高美公司予以确认。至2008年8月19日，2#车间及5#食堂宿舍楼主体结顶，中宁公司按合同申请工程进度款1975500元，高美公司予以确认。2008年11月11日，中宁公司向高美公司提交了2#车间及5#食堂宿舍楼《工程竣工报告》。高美公司签收该《工程竣工报告》后同意竣工验收，并组织设计单位及中宁公司相关人员对2#车间及5#食堂宿舍楼进行了竣工初验，提出了整改意见。2008年11月18日，中宁公司对2#车间及5#食堂宿舍楼竣工初验整改完毕，高美公司予以确认。2#车间及5#食堂宿舍楼从开工报告发出之日至竣工初验整改完毕历时270天。2008年4月8日双方签发了1#、3#、4#车间的开工报告。至2008年5月30日，1#、3#、4#车间基础及地坪毛石完成，中宁公司按合同申请工程进度款42万元，高美公司予以确认。至2008年9月14日，1#车间一至二层主体及3#车间主体完成，中宁公司按合同申请工程进度款110万元，高美公司予以确认。至2008年11月29日，1#车间二层以上及4#车间主体完工，中宁公司按合同申请工程进度款966000元，高美公司予以确认。2009年1月15日，中宁公司向高美公司提交了1#、3#、4#车间《工程竣工报告》。高美公司签收该《工程竣工报告》后同意竣工验收，并组织设计单位及中宁公司相关人员对1#、3#、4#车间进行了竣工初验，提出了整改意见。2009年2月28日，中宁公司对1#、3#、4#车间竣工初验整改完毕，高美公司予以确认。1#、3#、4#车间从开工报告发出之日至竣工初验整改完毕历时326天。2009年9月4日，涉案工程由高美公司组织设计单位、勘查单位及中宁公司签署正式竣工验收合格文件。2009年10月15日，高美公司收到中宁公司《工程结算书》后着手准备审计，但至本案起诉时审计未完成。2009年10月17日，双方签订《有关工程决算的说明与约定》1份，载明“我公司（指高美公司）1-4#车间、5#食堂宿舍工程亦已竣工，竣工验收工作已完成，但涉及工程资料尚未完成（按建设有关法规，资料系竣工验收工作的重要部分）。为了能尽快搞好工程结算，现商定先行把工程决算书交付我公司，待所有资料交付完成后，尽快完成该项工作。”2010年1月7日，中宁公司将涉案工程备案所需资料全部交给高美公司后，经海宁市城乡建设档案馆审核通过并接收进馆。

经海宁市人民法院依法对外委托，浙江中明工程咨询有限公司对涉案工程总造价进行了司法鉴定。该鉴定机构出具的鉴证报告书载明涉案工程总造价为14350605元；其中1#、2#、3#、4#车间及5#食堂宿舍楼的铝合金窗工程造价合计664417元、花岗岩工程造价合计186853元、彩釉砖及瓷砖材料价合计116993元；中宁公司施工用电量为51030度，用水量为4639吨，相关费用未计入工程总造价。本次司法鉴定鉴定费为10万元，已由申请鉴定人中宁公司支付。鉴证报告书确定的工程总造价14350605元中，扣除2#车间及5#食堂宿舍楼墙柱面天棚粉刷改成批腻子而应减少的造价118622元，加上163.45M墙体造价90313元后，实际总造价应为14322296元。合同签订后，涉案工程用的钢筋中有896.77吨改为甲供。鉴证报告书载明该896.77吨钢筋如系甲供，计价3551209.20元应退还甲方。

双方签订《建设工程施工合同》后，高美公司于2008年1月10日支付中宁公司工程款83万元，中宁公司于2008年1月14日交给高美公司履约保证金415000元。从2008年2月22日起至2008年底，高美公司通过银行结算方式于5月14日支付中宁公司20万元、7月3日支付50万元、8月11日支付50万元、8月29日支付90万元（银行进账单为100万元，其中10万元为支付合同承包范围外的桩基工程款）、9月27日支付50万元、11月21日支付100万元、11月26日支付70万元、12月18日支付40万元。以上合计，高美公司通过银行支付中宁公司工程款553万元。2009年1月15日，中宁公司向高美公司出具借条1份，载明“海宁高美家具有限公司，厂区工程按建筑工程合同，工程款项均按约定拨付（因尚未达到初验条件，所以未验收）。（注：1#、3#、4#车间）考虑到春节临近，施工单位需要支付人工工资等款项，暂借人民币大写：陆拾万元整，此款待工程初验合格后从工程款中扣除。”落款处有中宁公司盖章，并由其项目负责人蒋建福签名。2009年1月21日，高美公司通过银行汇票形式汇给中宁公司借款60万元，次日中宁公司进账。双方在合同履行过程中，高美公司直接向材料供应商支付砖款190382.72元，向合同约定承包范围内的花岗岩铺贴实际承包施工者海盐县武原镇四海花岗岩店朱建良支付工程款126255.17元，向桐乡市南雅金属门窗有限公司刘玉泉支付铝合金门窗工程款45万元，为中宁公司垫付施工用的水费19553.39元、施工用的电费43579.62元，采购合同约定承包范围内所用彩釉砖及瓷砖材料款计86993元。另外，中宁公司于2011年1月23日出具证明1份，认可5#食堂宿舍楼屋顶水箱1个、2#车间及5#食堂宿舍楼5个化粪池的相应工程款应由中宁公司支付，而该部分工程的材料由高美公司及案外人庄玉良采购并完成，计款56056元。综上，高美公司已支付及可列入高美公司已付中宁公司的工程款总计为7102819.90元。

2010年12月23日，中宁公司起诉至一审法院称：其与高美公司于2008年1月8日签订《建设工程施工合同》1份，约定由中宁公司承建高美公司的1#、2#、3#、4#车间及5#食堂宿舍楼。中宁公司履行了施工义务，但高美公司未能按合同约定支付工程款。请求：1、判令高美公司支付工程款4659387.75元；2、判令高美公司退还履约保证金415000元；3、判令高美公司承担至付清工程款并退还履约保证金之日止的逾期付款违约金（自2008年3月19日至2010年11月30日按银行同期贷款利率计算，暂计利息为555544.95元）。审理中，中宁公司将第3项诉讼请求变更（减少）为：判令高美公司支付以应付而未付的工程款为基础，从2010年2月28日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日的逾期付款违约金（利息）；以履约保证金415000元为基数，从2009年2月28日起按银行同期贷款利率计算至实际返还之日的逾期返还利息（附违约金计算方式清单）。

高美公司答辩称：1、中宁公司要求高美公司支付工程款4659387.75元，事实依据不足。（1）2#车间、5#食堂宿舍楼虽是固定价，但其中工程量有增减，减少的工程量如护坡未做，板底、梁、柱等未粉饰等，所以相应价款还是应当按实扣减。1#、3#、4#车间的合同价款500万元是暂定价而不是固定价，其中图纸上有，但实际未施工的工程量也确实存在，比如1#车间水电工程未做，无纺布未做。所以，1#、3#、4#车间最终价款应当比照2#车间、5#食堂宿舍楼通过司法鉴定确定。中宁公司自制的《工程结算书》载明的工程总造价与事实不符。（2）涉案工程中的室外消防工程、2#、3#、4#车间及5#食堂宿舍楼的化粪池、5#食堂宿舍楼的屋顶水箱、附属管线、5#食堂宿舍楼朝南走道、其他大门坡道工程由案外人庄玉良完工，相应工程款已由高美公司支付；铝合金门窗工程由他人完成，高美公司已支付45万元；花岗岩铺垫工程由他人完成，高美公司支付156036.80元；1#车间外墙仿真石漆由他人完工，高美公司已支付35000元。（3）高美公司已通过银行支付给中宁公司613万元；为中宁公司垫付钢筋款4682327元、砖款190382.72元、磁砖等材料款172115.95元，水费81104.20元、电费29433.49元；2009年1月15日又借给中宁公司60万元借款，双方约定可抵作工程款。综上，高美公司应付中宁公司的工程款不到4659387.75元。2、中宁公司要求高美公司退还履约保证金也没有依据，因为中宁公司在工程施工中存在多方面的质量问题，按双方合同约定，高美公司有权没收该履约保证金。3、高美公司没有逾期支付工程进度款，故中宁公司要求高美公司支付逾期付款违约金的主张同样没有事实依据。

高美公司提出反诉称：1、2#车间、5#食堂宿舍楼工期延误354天，1#、3#、4#车间工期延误288天。以较长延误工期计算即354天乘以每天2000元，中宁公司应支付高美公司违约金708000元。2、合同还约定施工方不按合同质量完成工程，除返工外，应赔偿返工部分的损失并没收履约保证金。而涉案工程存在诸多质量问题，故高美公司可依约没收中宁公司所交的415000元履约保证金。3、涉案工程于2009年9月4日已竣工验收合格，但中宁公司迟迟不向高美公司交付工程，至2010年5月初才把有关施工设施搬运清理，高美公司也到了2010年5月15日才取得钥匙进驻厂区。中宁公司延迟交付242天，应赔偿高美公司损失。按工程建筑面积22224平方米及每天每平方米租金8元计算，高美公司损失为1422336元。综上，高美公司反诉请求：1、判令中宁公司赔偿高美公司损失1422336元；2、判令中宁公司支付高美公司工期违约金708000元；3、判令高美公司可没收中宁公司保证金415000元。审理中，高美公司撤回其第3项诉讼请求。

中宁公司针对反诉答辩称：1、中宁公司施工的实际工期虽然比合同工期有所推迟，但并非如高美公司所称的日期那么长，而且责任也不在中宁公司。（1）2#车间及5#食堂宿舍楼开工之日为2008年2月28日，竣工初验整改完毕之日为2008年11月18日。1#、3#、4#车间开工时间是2008年4月8日，竣工初验整改完毕之日为2009年2月28日。（2）高美公司在施工过程中未按合同约定及双方确定的付款申请单支付进度款，对此，高美公司应承担违约责任即支付违约金并顺延工期，而中宁公司无需承担工期延误的责任。2、高美公司要求中宁公司支付租金损失的主张不成立。高美公司称工程验收合格以后中宁公司迟迟未进行交付没有任何依据，即使现场有施工用的设施或材料未完全清理出场，也不能说明工程未交付，况且仅仅是一个角落。因为当时高美公司未付应付工程款，中宁公司派人在现场留些东西或在那里看管一下，也是正当的权利行使。3、涉案工程的质量已通过工程竣工验收，并经相关部门备案确认。高美公司认为完工的工程质量存在问题没有事实依据。综上，请求驳回高美公司的反诉诉讼请求。

一审法院认为，中宁公司与高美公司间的《建设工程施工合同》体现了当事人真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定全面履行各自的义务。

关于中宁公司的第1项诉讼请求。一审法院认为，涉案工程最终审定实际总造价应为14322296元。按合同专用条款第14条即工程款（进度款）支付一项之规定，初验合格后高美公司从工程竣工初验收日算起一年后需付至审定造价的95%。据此，至全部工程竣工初验收日2009年2月28日算起一年后即至2010年2月28日，高美公司应付工程款至13606181.20元，扣除甲供钢筋计价3551209.20元以及当时可列入高美公司已付工程款的金额7102819.90元，至2010年2月28日高美公司还需支付中宁公司工程款2952152.10元。而高美公司至本案起诉时都未支付。故中宁公司起诉要求高美公司支付相应金额部分诉讼请求，法院予以支持；但中宁公司诉讼请求中超出部分金额，法院不予支持。合同约定工程的审计需由高美公司完成，而高美公司未能在收到中宁公司《工程结算书》后2个月内完成审计，但工程已完成，当时审定与否，造价多少已成固定，因此一审法院以本案审理中审定的实际总造价作为付至审定造价的95%中的审定造价。高美公司认为其不能完成审计是由中宁公司原因造成，没有审定造价中宁公司要求其付至审定造价的多少就无履行依据的意见，法院不予采纳。高美公司坚持涉案工程所用896.77吨钢筋并非甲供，其支付的钢筋款属垫付，与事实不符，不予采信，因为从钢筋的对外采购合同系高美公司与指定供应商间发生、货款由高美公司负责全部支付、中宁公司只负责现场验收等事实与证据来看，896.77吨钢筋符合甲供特征，高美公司支付钢筋款的行为不属垫付。高美公司认为铝合金门窗工程、花岗岩铺贴工程是高美公司另行发包项目，但是否属于另行发包还牵涉这两个项目的实际施工方，而从这些项目实际施工方到庭陈述的证言并结合其他证据看，铝合金门窗工程、花岗岩铺贴工程亦不符合另行发包的性质，所以高美公司主张将这两项工程的工程款按鉴证报告书单列的金额在应付工程款中扣除的抗辩意见，不予采纳。

关于中宁公司的第2项诉讼请求。一审法院认为，中宁公司支付的履约保证金415000元，应按合同专用条款第14条之规定于初验合格通过后即2009年2月28日返还，而高美公司至今未予返还，故中宁公司要求高美公司返还该履约保证金的诉讼请求，予以支持。中宁公司完成的工程在初验整改后已经高美公司验收合格，因此，高美公司以中宁公司对施工进行过整改的事实而主张没收履约保证金的抗辩意见，不符合合同专用条款第14条中关于何时何条件应返还履约保证金的规定以及合同专用条款第18.2条中关于何种情况可没收履约保证金的规定，不予采纳。

关于中宁公司第3项诉讼请求。一审法院认为，合同专用条款第18.1条即违约一项规定，发包方违约应承担按银行同期贷款利率支付未支付部分的利息，并延长工期。这是一种违约责任承担方式，其中所指利息相当于违约金。结合前述至2010年2月28日后，高美公司还需支付中宁公司工程款2952152.10元的事实，以及中宁公司提交的违约金计算表中的主张（即其要求高美公司支付逾期付款违约金的基数中将甲供钢筋款、高美公司通过银行转账支付以及可列入高美公司已付工程款的款项视为2009年2月28日前已支付），高美公司应支付上述应付而未付的工程款自2010年3月1日起的逾期付款利息（违约金），中宁公司相应部分诉讼请求，法院予以支持。而对履约保证金415000元的逾期返还，高美公司亦应承担逾期之日即2009年3月1日起的逾期返还利息，中宁公司相应部分诉讼请求，亦予支持。

关于高美公司的第1项反诉诉讼请求。一审认为，经审理已查明，至2009年2月28日，高美公司已确认当时涉案工程竣工初验整改完毕，2009年9月4日签署正式验收合格备案文件。业主验收一般视为交付。现高美公司以2010年4月底时中宁公司还未将施工设施清理完毕的一组照片为据，即认为中宁公司在之前未交付工程，一直占用全部建筑，而主张要求中宁公司承担2009年9月4日至2010年5月15日间按涉案工程总建筑面积计算迟延交付租金损失的反诉诉讼请求，依据不足，不予支持。

关于高美公司的第2项反诉诉讼请求。一审认为，该反诉诉讼请求的成立与否，应看中宁公司实际竣工时间是否超出合同约定的工期到期之日，有无可按约顺延之情形。审理中，双方对实际竣工时间产生争议，一审认为中宁公司提交《工程竣工报告》并经高美公司确认初验整改合格之日即2009年2月28日应视为实际竣工日期，而不能以2009年9月4日各方签署的整体工程验收合格之日（除本案所涉5个单体工程外还包括室外消防工程等）为实际竣工之日。施工过程中，2#车间、5#食堂宿舍楼与1#、3#、4#车间分别开工，2#车间、5#食堂宿舍楼从开工报告发出之日至竣工初验整改合格历时270天；1#、3#、4#车间从开工报告发出之日至竣工初验整改合格历时326天。从双方的《建设工程施工合同》分析，其中对工期为250天、且工期起算日以开工报告之日为准的约定，约束的范围应包括1#、2#、3#、4#车间及5#食堂宿舍楼所有工程；对工期延误违约金每天2000元的约定亦对所有工程而言，而非各单体工程。因此无论从合同本义还是合理角度出发，计算有无延误工期时，应取施工时间较长且迟发出开工报告的1#、3#、4#车间的实际工期326天来计算，而此天数超出合同工期76天。再结合合同专用条款第9.1条、第18.1条涉及可顺延工期的约定及事实分析，首先涉案工程额外或附加的增加工程量未超过合同工程量的10%；其次在工程实际竣工之日前，中宁公司出具的借条中确认2009年1月15日前高美公司已按约拨付工程款；最后，中宁公司也无其他证据证明工期延误系高美公司原因引起或有不可抗力存在。因此，中宁公司应承担工期延误76天的违约责任，经计算工期违约金为152000元，高美公司相应反诉诉讼请求，予以支持，超出152000元部分金额的反诉诉讼请求，不予支持。

综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、高美公司于判决生效之日起15日内给付中宁公司工程款2952152.10元，并支付该款自2010年3月1日起至实际给付之日止、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息（违约金）。二、高美公司于判决生效之日起15日内返还中宁公司履约保证金415000元，并支付该款自2009年3月1日起至实际返还之日止、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期返还利息。三、中宁公司于判决生效之日起15日内支付高美公司工期违约金152000元。四、驳回中宁公司其余诉讼请求。五、驳回高美公司其余反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50567元，财产保全申请费5000元，合计55567元，由中宁公司负担17130元，高美公司负担38437元；反诉案件受理费23842元，减半收取11921元，由中宁公司负担851元，高美公司负担11070元；鉴定费10万元，由中宁公司负担5万元、高美公司负担5万元。

判决宣告后，高美公司不服，向本院提起上诉，请求变更一审判决主文第一项为，由高美公司支付给中宁公司工程款1135236.95元，并支付该款自鉴定总造价确定之日起至实际给付之日止按人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；变更一审判决主文第三项为，由中宁公司向高美公司支付工期违约金708000元；变更一审判决主文第五项为，中宁公司赔偿高美公司损失1422336元。事实和理由如下：

一审认定钢材甲供错误。

一审以供应商由甲方指定、钢材款由甲方支付、验收由乙方负责等事实认定钢材属于甲供，认定事实错误。（1）认定钢材为甲供没有合同依据。本案所涉施工合同是双包合同，根据合同的约定，卫生洁具为甲供，而钢材并非甲供。（2）认定钢材是甲供也没有事实依据。在施工过程中，双方没有变更过钢材供应的主体。施工合同履行的前期，经中宁公司同意，由高美公司联系了钢材供应商，货款由高美公司在工程款中直接支付给供应商。这并没有改变钢材双包的性质。在本案中，除了钢材是由高美公司联系供应商并支付款项外，其他类似的情况还有，如瓷砖、地砖、铝合金门窗、花岗岩等施工材料等。但一审未认定上述材料是甲供，而是将上诉人支付的款项作为垫付工程款来对待。（3）从常理来说，钢材不可能由乙供变为甲供。按双方的预算价，钢材平均价是每吨4000元左右，但钢材当时已处于上涨行情。如果把乙供变为甲供，就是高美公司把钢材上涨的风险全部转移给自己，就意味着高美公司要多承担100多万元的工程款。（4）从开具的增值税发票来看，发票都是开给中宁公司的。这说明，与钢材供应商建立买卖合同关系的不是高美公司而是中宁公司。（5）从验收责任的事实来分析，中宁公司也认可是由其来进行验收的。如果是甲供，则对产品的验收和产品质量应由甲方负责。（6）中宁公司从未在联系单和其他书面函件中主张过钢材是甲供，这也说明双方对此没有异议。

2、一审认定借款为60万元错误，借款应为120万元。

2009年1月15日借条上有中宁公司盖章并且有蒋建福的签字，一审法院认定这与2009年1月21日银行汇票的60万元是同一笔，理由不足。当时因中宁公司要整改，无法按约定时间完成初验，而中宁公司的蒋建福提出因年底要给工人发工资，急需资金，向高美公司要求支付200-300万元。高美公司同意以借款形式提前支付120万元，遂于2009年1月15日以现金付给蒋建福60万元，蒋建福在借条上签了字表示收到；另60万元以汇票形式支付，没有证据证明60万元汇票的借款与前述的现金出借是同一笔。

3、一审判决中宁公司支付的工期违约金过少，没有判令中宁公司赔偿损失不当。

一审对竣工日期的认定错误，故导致工期违约金计算错误。一审将中宁公司提交竣工初验整改回执的日期2009年2月28日作为工程竣工日期没有依据。竣工初验不等于竣工验收。虽本案工程到2009年9月4日实际还未完工，但高美公司同意以2009年9月4日竣工验收合格的日期作为本案的竣工日期。2#、5#车间工期延误了354天；1#、3#、4#车间工期延误了288天，以较长延误工期计算工期违约金，应付违约金708000元。

另外，因中宁公司到2010年5月15日才交付工程，整整迟延交付8个月（242天）。迟延交付的，应赔偿损失。本案工程建筑面积为22224平方米，以每平方米每月租金8元计算，高美公司的损失为1422336元。

4、一审关于高美公司逾期支付工程款的利息计算错误。

一审法院从2010年3月1日起算逾期付款利息没有依据。因为中宁公司未能提交全部结算资料，致使工程款的支付延期，计算逾期付款利息应当于鉴定总价确定之日起计算。

5、中宁公司于施工合同外进行的163.45M墙体施工内容不应计入工程总造价。

当时中宁公司承诺该墙体施工内容计算在合同总价中，不作为增加工程量对待，故没有要求高美公司出具联系单。既然没有联系单，中宁公司主张作为增加工程量对待没有依据，该段墙体的鉴定造价90313元不应计入工程总造价。

综上，本案工程的实际总造价为14231983元，而非一审法院认定的14322296元。高美公司已付、垫付、借款给中宁公司的款项为12385146.9元。按至审价完成后应付审定价95%的约定，高美公司尚应付的工程款数额为1135236.95元。故请求二审依法改判。

中宁公司针对高美公司的上诉答辩认为，1、一审判决高美公司支付中宁公司工程款2952152.10元，并承担该款自2010年3月1日起至实际付款日止，按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息，认定事实清楚，判决公正。（1）工程中所使用的896.77吨钢筋系甲供，一审已将上述钢筋款3551209.20元在高美公司的应付工程款中扣除。（2）163.45M围墙系中宁公司为工程所需而建，该围墙造价90313元应计入工程总造价中。（3）2009年1月15日中宁公司出具的60万元借条与2009年1月21日高美公司通过银行汇票形式汇给中宁公司的60万元款项系同一笔款项。（4）高美公司应自2010年3月1日起按未付工程款金额按银行同期贷款利率向中宁公司支付逾期付款利息至实际付清之日止。2、一审认定延误工期76天，认定事实正确。但对导致工期延误的原因未能作出分析认定，中宁公司对一审判令自己承担工期延误违约金152000元是持有异议的，但为了尽快获取工程款，未提出上诉。3、一审判决驳回高美公司要求中宁公司赔偿损失1422336元的请求，认定事实、适用法律正确。高美公司早在工程竣工验收后已入驻并使用厂房，诉讼中却主张中宁公司赔偿延期交付的租金损失，其所依据的仅为自行拍摄的一组照片，中宁公司在一审时对照片的真实性和证明目的已经明确表示了异议，高美公司也没有提供证明其入驻厂房的真正时间及因中宁公司的原因导致其无法入驻的证据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。高美公司的上诉请求均不成立，应予驳回。

双方当事人在二审中均没有提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，中宁公司与高美公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上述合同对双方当事人均具有约束力。当事人二审期间争议的主要问题是：

（一）关于896.77吨钢材是否甲供及钢材款应如何结算的问题

按照中宁公司与高美公司签订的《建设工程施工合同》的约定，钢材为乙供（中宁公司采购）。但从在案证据并结合当事人陈述看，在履行合同过程中，有896.77吨钢材已由乙供变更为甲供。理由：钢材供应商海宁市永佳建材有限公司的《运货单》、《货物明细运送单》等单据上载明收货人为宋金生、钢材运送到工地后均由高美公司派驻工地代表及中宁公司代表双方签收；高美公司于2009年1月21日给中宁公司的函中明确“工程所用钢材系我公司指定供应商，但产品质量均由你公司验收是否用于工程，并对质量负全责。如供货商把低于国家标准钢材提供现场，你公司可拒绝签收并告示我公司”，从高美公司负责采购、中宁公司只负责现场验收的模式看，钢材实际已由乙供变更为甲供。至于钢材款的结算。按照相关规定，建筑工程承包一般采用包工包料的形式，实际如发生甲供材料，施工企业只需按相应材料供应价值退还甲供材料款项，采购保管费由施工企业全额收取，不退还甲方。本案工程造价审定甲供钢筋896.77吨，审定价为3551209.2元。一审计算时，已按前述甲供材料款项退还的规定，在应付工程款中已扣除了相应款项，并无不当。高美公司上诉称钢材非甲供，与事实不符，其就此所提意见理由不充分，本院不予采纳。

（二）关于中宁公司向高美公司的借款是60万元还是120万元的问题

高美公司上诉称中宁公司向其借款120万元，第一笔于2009年1月15日蒋建福出具借条当天现金交付60万元，第二笔于2009年1月21日通过银行汇票汇付60万元。本院认为，依照现有证据，高美公司称借款为120万元证据不足。首先，高美公司上诉所称与其一审庭审时的陈述相矛盾，一审时高美公司当庭陈述借款是60万元，于2009年1月15日以现金形式交付。2009年1月21日银行汇票上的60万元，汇票上“用途”一栏写了“借款”，系填写错误，实际为另一笔工程款。现高美公司上诉推翻其一审时的说法，没有证据支持。其次，高美公司称有60万元是现金交付，但除其自己的陈述外，没有中宁公司的收条等证据予以证实。其相关陈述又前后矛盾、缺乏证据证明，且现金交付既不符合公司间借款的财务往来流程及日常生活常理，也不符合双方交易惯例。凭现有证据仅能确认中宁公司向高美公司的借款为60万元。综上，高美公司上诉称借款金额为120万元，证据不足，本院不予采信。

（三）关于中宁公司是否应支付工期违约金708000元及是否应赔偿高美公司租金损失142万余元的问题

关于工期违约金。本案双方当事人在《建设工程施工合同》第18条关于工期延误条款中约定，承包人不按时完成工程进度每天支付违约金2000元。双方上述合同约定明确清晰，且不违反法律规定，系双方当事人真实合意，因此该约定应作为违约方承担责任的依据。中宁公司确实应当依照双方合同约定承担延期竣工的违约责任。中宁公司施工工程是1#-5#楼单体工程，在施工完成后，中宁公司提交《竣工验收报告》并经高美公司确认初验整改合格之日为2009年2月28日，该时间应认定为中宁公司施工工程的竣工日期。而高美公司主张的2009年9月4日竣工时间，是整个建设工程竣工验收的时间，它不仅包括中宁公司的施工工程，还包括了案外人的室外消防等施工工程。因此，2009年9月4日不能作为中宁公司施工工程的竣工时间。故中宁公司实际竣工日期应为2009年2月28日，工期延误76天。经查，无可按约顺延工期的情形，故中宁公司应承担工期延误76天的违约责任，即支付违约金152000元。高美公司要求中宁公司支付工期违约金708000元，没有事实依据，本院不予支持。

关于赔偿损失的问题。首先，高美公司主张中宁公司延期交付依据不足。因中宁公司施工范围并非高美公司的全部工程，室外消防工程及其他室外工程等系由案外人承建。中宁公司施工工程已于2009年2月28日经高美公司确认初验整改合格，而竣工验收一般视为交付。高美公司现提出中宁公司延期交付，依据不足。其次，高美公司要求中宁公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据。从事实角度而言，高美公司并未提供因延期交付而造成实际损失的相关证据，如高美公司已与他人签订房屋租赁合同，因房屋延期交付造成了实际损失等。从法律角度而言，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当赔偿给对方所造成的损失，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。双方当事人签订的是建筑工程施工合同，而非租赁合同，高美公司的租金损失，非中宁公司签约时可以预见。故高美公司以当地房屋租金的平均价格主张赔偿损失，没有事实和法律依据。高美公司就此所提上诉请求，本院不予支持。

（四）关于高美公司欠付工程款的利息应从何时开始计算的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方在《建设工程施工合同》有关工程款（进度款）支付条款中约定，初验合格通过后付至合同价的85％，并返还履约保证金；工程审计结束后交全所需资料，留审定造价的10％，余额付清；从工程竣工初验收日算起一年后付审定造价的5％，……因此，至工程竣工初验收日2009年2月28日算起一年后即2010年2与28日，高美公司需付至审定造价的95％。一审认定欠付工程款为2952152.10元，并自2010年3月1日起计算利息，符合前述司法解释的规定。高美公司上诉主张计算逾期付款利息应当于鉴定总价确定之日起计算，依据不足，本院不予支持。

（五）关于中宁公司于施工合同外进行的163.45M墙体施工内容应否计入工程总造价的问题

该面墙体的工程造价经鉴定为90131元，但鉴证报告书将其列为争议项目是因无联系单而未计入工程总造价，经核实，该墙体确实存在，高美公司也未否定系中宁公司为工程所需而建，原审确认该90131元应计入工程总造价并无不当。高美公司上诉所提该163.45M墙体施工内容不应计入工程总造价的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。

综上，上诉人高美公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32455元，由上诉人海宁高美实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　伟

审判员　李　岗

审判员　帅国珍

二〇一二年十一月十九日

书记员　邵　洁