***、黑龙江省金宁建筑工程有限公司大庆分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙10民终97号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月1日出生，汉族，住黑龙江省富锦市。

委托诉讼代理人：李中华，黑龙江天扩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江自力建设集团有限公司齐齐哈尔分公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区崔门种畜场综合楼2单元201号。

代表人：王宁，该分公司负责人。

被上诉人（原审被告）：浙江自力建设集团有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区西城街道南苑社区二环南路238-240号。

诉讼代表人：周光，浙江自力建设集团有限公司管理人、浙江光正大律师事务所负责人。

委托诉讼代理人：卢艳，浙江鑫湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛春良，浙江鑫湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔同方信息港开发有限责任公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区北疆科技企业孵化基地2号综合楼00单元01层01号。

法定代表人：王学军，该公司负责人。

被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔同方蓝色科技有限公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区北疆科技企业孵化基地2号综合楼00单元01层01号。

法定代表人：王学军，该公司负责人。

被上诉人（原审被告）：上海在绪投资中心（有限合伙），住所地：上海市青浦区天辰路2801-2809号5幢3层H区361室。

执行事务合伙人：上海恒澳投资管理有限公司。

原审被告：黑龙江省金宁建筑工程有限公司大庆分公司，住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区万峰大市场12号楼21门。

代表人：孙建仁，该分公司负责人。

原审被告：黑龙江省金宁建筑工程有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市阿城区胜利街金市小区8#楼102室。

法定代表人：陈国龙，该公司负责人。

原审第三人：牟锡明，男，1966年7月25日出生，汉族，户籍地：浙江省台州市黄岩区，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。

委托诉讼代理人：史旭光，男，1971年9月12出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。

上诉人***因与被上诉人浙江自力建设集团有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称自力齐齐哈尔分公司）、浙江自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）、齐齐哈尔同方信息港开发有限责任公司（以下简称同方信息港公司）、齐齐哈尔同方蓝色科技有限公司（以下简称同方科技公司）、上海在绪投资中心（有限合伙）（以下简称在绪投资中心）、原审被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司大庆分公司（以下简称金宁大庆分公司）、黑龙江省金宁建筑工程有限公司（以下简称金宁公司）、原审第三人牟锡明建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2021）浙1003民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人自力公司、自力齐齐哈尔分公司、同方信息港公司对一审判决第一项的工程款承担连带给付责任，被上诉人同方科技公司、在绪投资中心在未出资范围内对一审判决第一项的工程款承担连带给付责任；本案的诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：原一审法院总结的争议焦点二所认定的事实及法律适用均是错误的。1、原一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释［2018］20号是明显错误的。《民法典》于2021年1月1日开始实施后，此前的所有司法解释均已废止，包括本案适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释［2018］20号。原一审法院适用作废的法律进行审理明显是错误的。2、原一审法院以案涉工程未完工、金宁公司和自力公司、自力齐齐哈尔分公司、同方信息港公司未进行工程结算，所欠工程款不能确定为由，驳回上诉人***对自力公司、自力齐齐哈尔分公司、同方信息港公司的诉讼请求显然与事实不符。上诉人***认为，案涉工程未取得建设规划许可、建设工程施工许可，自力公司和自力齐齐哈尔分公司不具有开发资质而与同方信息港公司共同开发建设，案涉工程的所有合同均为无效合同。另外，案涉工程未能继续进行施工的责任完全是同方信息港公司和自力齐齐哈尔分公司的原因导致的，对此事实，原一审法院并未予以认定。案涉工程在发包人和承包人之间未能进行结算不是上诉人***能够左右的，而整个工程自开工至***退场，发包人同方信息港公司、自力公司、自力齐齐哈尔分公司从未支付过工程款。庭审结束后，上诉人***代理人在浙江移动微法院提交了一份安徽省合肥市中级人民法院于2019年11月21日作出的（2019）皖01执219号执行裁定书，该裁定书系本案的被上诉人在绪投资中心和同方信息港公司之间因民间借贷纠纷而执行同方信息港的建设用地使用权，该建设用地使用权上的在建工程系本案的案涉工程。根据该执行裁定确认的事实，案涉土地及在建工程总价值为10154.91万元（其中土地总价为8261.29万元，在建工程总价为1893.62万元）。虽然同方信息港公司、自力公司、自力齐齐哈尔分公司和金宁公司之间未进行工程结算，但是在建工程总价能够确定为1893.62万元，且发包单位未向承包人支付过工程款，故，同方信息港公司、自力公司、自力齐分公司应当在未付工程款的范围内承担连带责任。即使上诉人***未提供上述证据，根据同方信息港公司、自力齐齐哈尔分公司和金宁大庆分公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程造价为3亿元，未完工是由于发包人的原因，对于工程利润承包人是可以主张的，若进行工程结算，也应当在千万元以上，而上诉人***主张的劳务费也远低于应结算的工程款，由此认定发包人同方信息港公司、自力公司、自力齐齐哈尔分公司承担连带责任符合法律规定。而原一审法院认定的事实与法律规定明显不符，严重损害了上诉人***的合法权益。3、原一审法院认定同方蓝色科技公司、在绪投资中心作为同方信息港公司的股东在未出资的范围内对同方信息港公司的债务不承担责任没有法律依据是错误的认定。上诉人***认为同方蓝色科技公司和在绪投资中心作为同方信息港公司的股东未完全出资，且同方信息港公司已被黑龙江省市场监督管理局列入黑名单，该公司早已不能正常经营。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，案涉发包人同方信息港公司的两名股东，即同方蓝色科技公司和在绪投资中心均未实缴全部出资，上诉人***据此法律规定要求被上诉人同方蓝色科技公司和在绪投资中心在未实缴出资的范围内对同方信息港公司的债务承担连带责任有法律规定，原一审法院认定上诉人***的主张无法律依据明显是错误的。4、原审法院认定案涉工程未进行工程结算，因建设工程未结算，该法律事实的举证责任应当由同方信息港公司、自力公司齐齐哈尔和大庆分公司来承担该事实，因上诉人并非建设工程的当事人，对工程未结算的事实不能起到任何的干预，也无法对建设工程未进行结算产生任何的影响。原审法院将未进行工程结算的事实由上诉人来承担法律后果，显然是不适当的。因案涉工程的所有合同均为无效合同，因无效合同导致的法律后果，应当由建设工程的建设单位、施工单位共同承担。综上，请二审法院依法纠正错误，支持上诉人***的上诉请求。

自力公司辩称，1、关于上诉人提到的原一审法院适用法律错误的问题，自力公司认为不成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，应适用当时法律、司法解释的规定。本案纠纷属于民法典施行前的法律事实所引起的纠纷，适用原最高院建工合同的司法解释是正确的。2、关于事实认定。一审认定事实清楚，上诉人提到所谓的案涉工程的所有合同均为无效合同，一审法院在判决书中阐述了上诉人因为不具有劳务的承揽资质，其与金宁公司签订的合同属于无效合同，这个认定是正确的。但是，关于同方信息港公司与金宁公司签订的建设工程施工合同为无效合同，其理由不能成立。上诉人认为，自力公司与自力齐齐哈尔分公司不具有开发资质，与同方信息港公司共同开发建设，这个观点是无法成立的。房地产公司的开发资质属建设部门主管的，涉案项目的开发主体是同方信息港公司，其经营范围是有房地产开发资质的，而自力公司与自力齐齐哈尔分公司并不是涉案工程的开发主体之一，尽管他们有签订内部开发，一方提供土地，一方承担施工和出资金，这并不影响开发的资质问题，也就不存在上诉人所谓的因不具有开发资质而合同无效。根据法律、司法解释关于合同无效的规定，所谓的承包人超越资质、借用资质的情况，并不属于上诉人陈述观点的内容。3、关于上诉人认为欠付工程款的数额，其以安微合肥中院执行裁定书所载明的评估的在建工程价值1893.62万元作为认定本案欠付工程款确定的金额，此观点不能成立。涉案工程没有完工，同方信息港公司与金宁公司没有进行结算，故欠付工程款金额是没有办法确定的。4、至于上诉人认为，没有进行结算的法律事实的举证责任，应由同方信息港公司、自力齐齐哈尔分公司来承担，这是对最高院相关规定的错误理解。关于法律事实存在的举证责任，应该由主张法律事实存在的当事人也就是上诉人进行举证。上诉人提到其对结算的事实不能作任何干预产生任何影响，一审在判决书中也已经明确阐明待结算后可另行主张，故不存在由上诉人来承担相应的法律后果，其补充观点仍然无法成立。

牟锡明述称，第一，上诉人在上诉主张中称没有对其进行任何结算，这不符合事实。齐齐哈尔市龙沙区劳动监察大队出具的情况说明能够看出，依据龙沙委托的齐北建字【2016】第002号工程结算核定报告书中认定的价格，由第三人牟锡明向该工程的劳务分包人员支付了人工费，合计70多万元。第二，上诉人以举证的安徽合肥中院的执行裁定作为参考，认定该工程的价值，但该证据证明的问题不具有法律效力。因为该裁定依据的是皖中信估字（2019）AS-0074号房地产估价报告，该报告中对同方信息港4号、5号楼基础结构完成部分的核定汇总表中，可以看出同方信息港的5号楼结构完成部分总计核定价值是7216634.69元。在原齐齐哈尔龙沙劳动监察大队的核算报告中，上诉人只是完成了基础顶板、一层梁、柱及一层顶板等工程的劳务清包，按照经验估算，此部分总的工程价值，去除其他工程队施工，只能占到了多算占50％，人工费算到最高的限制30％，那么劳动监查大队确定的130万总价是合理的，按照这个价格也应该是125万。另外，上诉人原挂靠单位已经不存在挂靠关系，所以他在原龙沙劳动监查大队的鉴定报告中应该减除规费，由于其个人已不具备开票、缴纳规费的主体资格，那样的话，实际所欠的人工费依据报告也就是100万元左右，故其提供的执行裁定书对本案没有任何法律效力。同时依据我方陈述的事实，其提供的5号办公楼工程结算书的592万元的结算金额也是依据不充分的。

***向一审法院起诉请求：一、被告金宁大庆分公司、金宁公司支付工程劳务费5720000元，被告自力齐齐哈尔分公司、自力公司、同方信息港公司承担连带责任；二、被告同方科技公司、在绪投资中心在未出资范围内承担连带责任；三、原告享有建设工程优先受偿权；四、本案诉讼费用由各被告承担。

一审法院认定事实：2015年9月14日，被告同方信息港公司将齐齐哈尔同方信息港办公楼工程发包给被告金宁大庆分公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》一份，对工程价款、承包方式、结算方式、付款方式等进行了约定，被告自力齐齐哈尔分公司亦在发包人处盖章。同年9月21日，原告与被告金宁大庆分公司签订了《建筑工程劳务大清包合同》一份，约定：原告承担齐齐哈尔同方信息港5#办公楼的劳务分包工作，开工日期2015年9月25日；施工内容为主体结构（外墙两米内所有土建内容）、外墙、屋面保温部分（不含水、暖、电、消防、防水及内、外面装修）；承包范围为施工图纸内的施工内容，不包含水电安装、防水、地砖（楼梯踏步原告负责施工）、门窗、楼梯栏杆、内、外面精装修、工程检测试验、消防水池、工程资料；承包单价（不含税）按建筑面积550元／㎡，主体框架封顶付75％（主体框架占整体比例80％，即440元／㎡），二次结构、抹灰完付90％（二次结构、抹灰占整体比例15％，即99元／㎡），外墙保温完付98％（外墙保温占整体比例2％，即11元／㎡），剩余2％质保期满一年一次性支付；原、被告双方签订合同后，原告在七个工作日内支付被告金宁大庆分公司500000元作为履约保证金，主体框架封顶一周内被告金宁大庆分公司一次性全额返还等内容。合同签订后，原告于当日向被告金宁大庆分公司支付了履约保证金500000元。此后，原告完成了案涉工程5#办公楼部分主体框架施工，后非因其原因停工。期间，被告金宁大庆分公司未向原告支付过工程款。2016年，被告自力齐齐哈尔分公司在龙沙区社保局的牵头下，代被告金宁大庆分公司向原告支付了700000元。2018年1月8日，原告与被告金宁大庆分公司进行结算，被告金宁大庆分公司应支付原告5#办公楼主体框架结构工程款4400000元，架管等周转料具额外增加费用800000元，模板木方等未能周转而损失补助费用720000元，共计5920000元。

另查明，为解决案涉工程农民工工资问题，龙沙区社保局委托齐齐哈尔北方工程造价咨询事务所有限公司（以下简称北方工程造价公司）对同方信息港5#楼基本建设工程完成部分进行鉴定，北方工程造价公司于2016年2月15日出具齐北建字［2016］第002号工程核定报告书，核定结果：同方信息港5#楼（以完工程内容混凝土、钢筋、模板及脚手架）工程造价1379572.67元（不包含材料费）其中人工费747809.16元。该工程核定报告书中附件2同方信息港5#楼完成项目费用明细表载明，人工费的计算标准为78元／工日。

一审法院认为，本案主要争议点系，一、案涉工程价款问题；二、被告自力齐齐哈尔分公司、自力公司、同方信息港公司是否应承担连带责任问题。三、案涉工程价款优先受偿权问题。针对争议焦点一，该院认为，被告金宁大庆分公司承包齐齐哈尔同方信息港办公楼工程后，又以劳务分包的形式将该工程中的5#办公楼分包给原告施工，因原告不具有施工资质，双方签订的《劳务大清包合同》违反法律法规禁止性规定，应为无效。但被告金宁大庆分公司与原告就其完工部分进行了结算，并在工程结算单中认可原告施工部分质量合格，故被告金宁大庆分公司应按双方结算出具的工程结算单支付价款5920000元（其中5#办公楼主体框架结构总价4400000元，架管等周转料具额外增加费用800000元，模板木方等未能周转而损失补助费用720000元）。被告自力公司及第三人牟锡明对原告与被告金宁大庆分公司之间的结算金额5920000元有异议，认为应以工程结算核定报告书中的747809.16元为准。该院审核后认为，工程结算核定报告书系龙沙区社保局为解决案涉工程农民工工资问题而委托北方工程造价公司所作，报告书中载明的人工费747809.16元是按照78元／工时的标准计算所得，同原告与被告金宁大庆分公司签订的《建筑工程劳务大清包合同》中约定的计价标准明显不同，被告自力公司及第三人牟锡明根据工程结算核定报告书辩称劳务费金额为747809.16元，依据不足，该院不予采纳。另外，原告尚有500000元的履约保证金由被告金宁大庆分公司收取，该款也应予以退还。鉴于被告自力齐齐哈尔分公司在2016年期间代被告金宁大庆分公司向原告支付了700000元，故被告金宁大庆分公司尚欠金额为5720000元（5920000元-700000元＋500000元）。原告要求被告金宁大庆分公司、金宁公司支付5720000元，该院予以支持。针对争议焦点二，该院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，案涉整个工程尚未完工，被告金宁大庆分公司与被告自力齐齐哈尔分公司、同方信息港公司未进行工程款结算，故被告自力齐齐哈尔分公司、同方信息港公司欠付被告金宁大庆分公司的工程款数额不能确定。原告要求被告自力齐齐哈尔分公司、自力公司、同方信息港公司承担连带责任，依据不足，该院不予支持。原告可在被告自力齐齐哈尔分公司、同方信息港公司、金宁大庆分公司整体工程结算后或双方以其他方式确定欠付工程款数额后另行向被告自力齐齐哈尔分公司、自力公司、同方信息港公司主张在欠付被告金宁大庆分公司建设工程价款范围内承担给付责任。另外，原告要求被告同方科技公司、在绪投资中心在未出资范围内承担连带责任，亦无法律依据，该院不予支持。针对争议焦点三，该院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，能够主张建设工程优先受偿权的主体仅为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，本案原告仅是5#办公楼的劳务分包人，并不享有建设工程优先受偿权，故对其该项请求不予支持。综上，原告诉讼请求中的成立部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司大庆分公司、黑龙江省金宁建筑工程有限公司支付原告***人民币5720000元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51840元，由被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司大庆分公司、黑龙江省金宁建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人***提供了安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01执219号执行裁定书。拟证明案涉工程在建工程总价值是1893.62万元，因为建设工程的建设单位和施工单位未进行结算，应当在该建设工程总价范围内对***的工程款项承担连带责任。

自力公司质证认为，该证据不属于新的证据，自力公司在一审时已对这份证据发表了质证意见：发包人欠付工程款的范围并非是按总工程款计算的，1800多万元是整个工程的工程款，上诉人只是施工了其中一部分，而且一部分的包清工，故从其完成的比例来讲，1800多万元里面属于5号楼的，包工包料的价格也只有700多万元，按照正常的包清工，材料价格要占70％，人工机械占30％，这样的话，也只有200多万的清工价格，上诉人还只施工了上面的一半左右，下面的基础还不是他施工的，他只是在基础的顶板开始施工，也就是说他只完成了200多万**面的一部分。上诉人与金宁公司结算的500多万元的工程款，根本是很离谱的事实。一审基于上诉人和金宁公司之间的结算，由金宁公司来承担，是合理的，但这个结算并不能约束自力公司、自力齐齐哈尔分公司、牟锡明等。

牟锡明的质证意见与其答辩意见及自力公司的质证意见一致。

本院认证认为，安徽合肥中院的执行裁定书所依据的是皖中信估字（2019）AS-0074号房地产估价报告，该份报告评估的在建工程价值1893.62万元是按照什么标准进行鉴定，是否与自力齐齐哈尔分公司与金宁大庆分公司之间的结算标准一致，均无法确定；并且，根据原审第三人在一审中的陈述及提供的相应证据，案涉工程所需建材是由自力齐齐哈尔分公司提供，故评估的在建工程价值并不等同于金宁大庆分公司实际应获取的工程款。因此，

该份证据不足以证明上诉人所主张的事实，本院不予认定。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，首先，针对上诉人***提出的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释［2018］20号已经废止，一审法院适用该司法解释错误的主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的规定》第一条已经作了明确规定，即民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案纠纷系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释［2018］20号，并无不当。

其次，针对上诉人***提出的要求被上诉人自力公司、自力齐齐哈尔分公司、同方信息港公司对欠付工程款承担连带给付责任的主张。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释［2018］20号第二十条规定了“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但根据本案查明的事实，案涉工程尚未完工，工程的承包人金宁大庆分公司与同方信息港公司、自力齐齐哈尔分公司之间未就工程款进行结算，发包人欠付工程款的数额无法确定。故一审法院据此对上诉人要求被上诉人自力公司、自力齐齐哈尔分公司、同方信息港公司承担连带责任的主张未予支持，亦无不妥。

最后，针对上诉人***提出的要求被上诉人同方科技公司、在绪投资中心在未出资范围内对工程款承担连带给付责任的主张。被上诉人同方科技公司、在绪投资中心作为被上诉人同方信息港公司的股东，因同方信息港公司在本案中不承担民事责任，故上诉人要求其股东在未出资范围内对工程款承担连带给付责任，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51840元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长阮丹军

审判员邬卫国

审判员胡精华

二〇二二年四月八日

书记员严凌