某某、三门县金鳞工贸有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事令

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台州市黄岩区人民法院

民事判决书

（2020）浙1003民初2094号

原告（反诉被告）：***，男，1980年11月13日出生，汉族，住台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：章颖芳，浙江桔洲律师事务所律师。

被告（反诉原告）：三门县金鳞工贸有限公司，统一社会信用代码913310220620220884，住所地：三门县海润街道滨海新城金鳞大道（县体育馆旁）。

法定代表人：倪向东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：沈来云，浙江鼎联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗桂明，浙江中英律师事务所律师。

第三人：浙江自力建设集团有限公司，统一社会信用代码913310037046882535，住所地：台州市黄岩区西城街道南苑社区二环南路238-240号。

诉讼代表人：周光，系浙江自力建设集团有限公司破产管理人的负责人。

委托诉讼代理人：文环，浙江鑫湖律师事务所律师。

原告***为与被告三门县金鳞工贸有限公司（以下简称金鳞公司）、第三人浙江自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年5月13日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，被告金鳞公司提出反诉，本院决定合并审理。因原告的申请，本院于2020年7月8日依法对被告金鳞公司的银行存款采取了财产保全措施。本案依法适用简易程序，于2020年7月23日、2021年9月27日两次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人章颖芳，被告金鳞公司的委托诉讼代理人沈来云，第三人自力公司的委托诉讼代理人文环到庭参加诉讼，被告金鳞公司的委托诉讼代理人罗桂明到庭参加了第二次庭审。因被告金鳞公司的申请，本院委托鉴定机构对涉案工程的质量、修复方案及修缮工程造价进行了司法鉴定。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：被告在未付工程款范围内直接支付给原告工程款1941268元并支付自2017年11月13日起至实际付款之日按月利率1.5％计算的违约金（庭审中变更为逾期利息）。事实和理由：2015年3月8日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将位于三门县滨海新城的仓库、车间一、车间二、门卫工程承包给第三人施工，施工承包范围包括施工图纸所包含的土建、打桩、装饰、水电等安装工程（包工包料），市政配套及附属工程另签订补充协议，并在合同中明确：发包方未按时支付竣工结算价款的按月利率1.5％计算违约金。2015年1月16日，第三人与原告签订《建设工程内部承包协议书》，约定由原告对被告仓库、车间一、车间二、门卫工程进行项目总承包，由原告自行组建项目部，确定项目管理人员，实行独立核算，第三人收取原告管理费及税金6％；工程项目风险、盈亏由原告自负。2016年11月25日，工程竣工验收。2017年11月13日，经被告委托，浙江精通工程建设管理有限公司出具浙江建通审字［2017］第186号《关于三门县金鳞工贸有限公司工程结算审核报告》，审定涉案项目工程造价为人民币16326268元。截止2017年11月15日，被告共向第三人支付了工程款14385000元，尚欠1941268元未支付。

被告金鳞公司答辩称：1．对涉案项目工程造价为人民币16326268元，被告共向第三人支付了工程款14385000元无异议，但原告基于《建设工程施工合同》向被告起诉主体不适格，原告非被告施工合同的相对方，原告直接向被告主张未付工程款的请求缺乏依据，应当驳回原告的诉讼请求。2．涉案工程存在严重的质量问题，原告及第三人自力公司至今未能履行返工、修复等义务。主要变现为：墙体渗水、泛盐花及开裂；地面起砂、凹痕等。3．工程严重逾期完工，造成被告巨大损失。4．第三人资信状况不佳，甚至进入破产程序，并且原告系缺乏施工资质的自然人，被告享有不安抗辩权。5．本案属于无效合同，原告主张违约金缺乏依据。

第三人自力公司陈述称：1．确认原告系实际施工人，第三人要向原告收取6％的税金和管理费。同意被告直接向原告支付工程款，但应当支付给第三人税金和管理费。2．对于工程的质量问题，因第三人不是实际施工人，对建造情况不了解，应当由原告承担责任，与第三人无关。

被告金鳞公司提出反诉请求：1．确认被告与第三人签订的《建设工程施工合同》无效。2．判令原告***赔偿被告损失1600000元（包括工程返工损失800878.51元，返工期间的厂房搬迁腾空、物资堆放损失、影响正常生产损失预计800000元）。事实和理由：被告与第三人签订《建设工程施工合同》后，第三人与原告签订《建设工程内部承包协议书》，约定由原告自行组建项目部，实行独立核算，第三人收取原告管理费及税金6％，工程项目风险、盈亏由原告自负。原告***挂靠第三人自力公司承包被告的工程项目，该施工合同无效，应驳回原告按月利率1.5％主张违约金的诉讼请求。因原告承建的工程存在严重的质量问题，应当由原告赔偿被告的各项损失。

原告***针对被告金鳞公司的反诉答辩称：对于合同的效力由法院确认。对于逾期利息按月利率1.5％计算，合同约定是明确的，按照司法解释，被告应付的工程款应当包括欠付工程款产生的合理利息。涉案工程是经竣工验收合格的工程，即使存在质量缺陷，也应通过维修来完成，在原告起诉前也从未提出过质量缺陷，对于工程质量有工程质保金，被告要求鉴定产生的费用是不必要的扩大损失，该损失应当由被告自己承担。请求驳回被告的反诉请求。

第三人自力公司针对被告的反诉陈述称：对原告的答辩意见予以认可。

本院经审理认定事实如下：

2015年3月9日，被告金鳞公司与第三人自力公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：金鳞公司将坐落在三门县滨海新城的仓库、车间一、车间二、门卫工程发包给自力公司承建；总建筑面积21208㎡，仓库框架四层，建筑面积2562㎡；车间一框架三层，局部四层，建筑面积9210㎡；车间二框架三层，局部四层，建筑面积9340㎡；门卫，建筑面积96㎡；承包范围为施工图纸所包含的土建、打桩、装饰、水电等安装工程（包工包料），市政配套及附属工程另签订补充协议；发包人未按时支付竣工结算价款按月息1.5％支付给承包方逾期违约金；地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年；排水管道、电气管线、设备安装工程为二年；装饰装修工程为二年等条款。第三人自力公司作为发包人与原告***作为承包人签订了落款时间为2015年1月16日的《建设工程内部承包协议书》一份，约定：金鳞公司仓库、车间一、车间二、门卫工程，由承包人择优组建项目部、确定相关管理人，包干上缴公司税费；自负盈亏，并承担因该项目所发生的一切债权债务，工程项目合同价以竣工结算为准，工程质量目标为合格；工程竣工结算后，自力公司收取工程总造价6％的税金和管理费等内容。合同签订后，本案工程于2015年5月12日开工，由原告***组织施工队进行施工（施工所用的混凝土是由原告***方自己搅拌的，并非来自商品混凝土），并于2016年11月25日竣工。竣工报告载明：地基与基础分部合格，主体结构分部合格，建筑装饰装修分部合格，建筑屋面分部合格，建筑给水排水分部合格，建筑电气分部合格。2017年11月9日，原告***代表自力公司与被告金鳞公司法定代表人倪向东签订了补充协议一份，约定：一、经审计后，该工程审计价约为16500000元，实际以工程结算书为准，并经双方签字盖章后生效；二、在工程结算书生效之日起，由被告向自力公司先支付工程款1200000元，自力公司在收到该笔工程款后，应当向被告及时提供工程所有归档资料，并及时加盖自力公司公章、法定代表人章，全力帮助被告办好竣工验收手续，直至办毕不动产权证手续；三、双方约定，其余款项在被告留足3％工程质量保证金后，剩下的工程余款由被告在2018年春节前向自力公司付清；四、工程质量保修金支付按原双方所签订的施工备案合同条款执行，金额按工程结算书中数额为准。2017年11月13日，该工程经浙江建通工程建设管理有限公司审核，审定造价为16326268元。截止2017年11月15日，被告金鳞公司向第三人自力公司支付了工程款14385000元。余款（包括质量保证金）1941268元，因双方存在争执至今未支付。

2018年7月24日，第三人自力公司因资不抵债，被台州市中级人民法院裁定受理破产清算，并指定本院审理。本院于2018年10月12日指定浙江光正大律师事务所、浙江鑫湖律师事务所担任自力公司的联合管理人。

本案在审理过程中，因被告的申请，本院依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对涉案工程出现的墙体渗水、泛盐花及开裂、地面起砂、凹痕等是否属于质量问题，是否与施工有关进行了鉴定。该公司于2021年1月19日出具浙中浩质鉴（2020）第J021号鉴定意见书，鉴定意见为：坐落于三门县滨海新城境内的车间一、车间二工程出现的墙体渗水开裂、地面起砂凹痕等均属于工程质量缺陷，与施工存在一定的关联性。因原告对该份鉴定意见书提出异议，该鉴定公司于同年3月18日出具关于［浙中浩质鉴（2020）第J021号］鉴定意见异议的回复函：本鉴定意见书的技术分析是针对鉴定委托内容进行的，现场面层取芯调查结果显示存在松散酥碎、用手易掰碎，整体质量（强度）不均匀的情况，质量的匀质性主要关联是施工的质量，因而对施工造成上述缺陷的原因在意见书中罗列了最主要的三方面因素：材料配比不当、施工工艺存在缺陷、养护不当；意见书中所述“可能”指的是现状缺陷可能由上述一个因素引起，也可能由多个因素联合引起。但无论哪个“可能”因素，均属于施工范畴；“与施工存在一定的关联性”指墙体渗水、泛盐花及开裂、地面起砂、凹痕等的产生与原施工的质量缺陷是关联的，目前地面已经使用一段时间，因而地面施工匀质性的差异、墙面薄弱部位未采取防裂措施的不利后果就表现出来；涉案工程已投入使用，使用引起的耗损和劣化不可避免，特别是对地面的使用而造成劣化的影响是客观存在的；基于目前技术条件所限，与（原告）施工存在多少关联度难以用数据来具体量化，但可以明确工程质量缺陷存在与（原告）施工有关；抽样检验合格和各方责任主体的验收并不能否定质量缺陷和隐患的存在（因而需要设定保修期），鉴定意见是基于工程现状存在开裂渗水等质量缺陷客观事实的存在，屋面保温层主要作用为保温隔热，和墙体与混凝土梁交接处开裂无关等内容。此后，又因被告的申请，本院依法委托天尚设计集团有限公司对涉案工程返工、修复出具具体方案及拟定具体费用进行鉴定，该公司于2021年7月12日出具报告编号为2021-07的司法鉴定报告，鉴定意见为：1、存在质量问题的楼面及地面处理：铲除现有楼面和地面建筑至下一层混凝土结构层表面，清理干净结构层表面，涂刷界面剂一道，再按设计要求楼面做法重新施工；2、墙体开裂、渗水处理：刮除墙体裂缝及渗水范围内向外各500mm粉刷层，剔除砖缝内松散及不饱满沙浆，清洗干净后，保持墙体表面湿润，用M10水泥砂浆对墙体内外砖缝进行勾缝，勾缝应饱满平整，再粘贴钢丝网片一层，刷水泥砂浆一层，最后恢复粉刷层并做好与周边原有粉刷的交接面处理等内容。天尚设计集团有限公司并于2021年9月6日出具修缮工程造价评估书，载明涉案工程地面墙面修复工程总造价为800878.51元。因被告提出异议，天尚设计集团有限公司于2021年9月17日出具了并于金鳞公司厂房一、厂房二异议回复函，表明其是按照浙江中浩应用工程技术研究院有限公司的鉴定意见书为基础进行鉴定，该鉴定意见书检测内容中就说明，虽然是采用抽检的方式，但是处理方案应该具有针对性。

上述事实，有原、被告提供的原告、被告、第三人身份信息、《建设工程施工合同》、《建设工程内部承包协议书》、单位工程竣工验收报审表、开工报告、竣工报告、《建设工程咨询报告书》、工程款支付台账、工程支付申请表、《补充协议》及原、被告当庭陈述，鉴定意见书及回复函，鉴定报告、修缮工程造价评估书及回复函等证据在卷佐证。

本院认为，一、关于本案《建设工程施工合同》及《建设工程内部承包协议书》的效力问题。本案中，实际施工人为原告***，其在庭审中，经本院释明，亦无法提供其具有建筑施工企业资质的证明；原告与第三人签订的《建设工程内部承包协议书》约定，承包人（即原告）择优组建项目部、确定相关管理人，包干上缴公司税费；自负盈亏，并承担因该项目所发生的一切债权债务，以及自力公司向原告收取税金、管理费可以看出，原告系向第三人借用资质签订了合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案原告与第三人签订的《建设工程内部承包协议书》及第三人与被告签订《建设工程施工合同》均无效。原告作为涉案工程的实际施工人，其实际履行了施工义务，根据上述司法解释第二条的规定，承包人可以向发包人请求支付工程价款。二、关于本案被告仍需支付原告多少工程价款的问题。原、被告双方及第三人对浙江建通工程建设管理有限公司审定方造价16326268元及被告金鳞公司向第三人自力公司支付工程款14385000元均无异议，故尚余1941268元未支付（包括工程质量保修金）。本案审理过程中，原、被告对是否需要就工程质量提起鉴定存在争议，原告提出该工程已经验收合格，被告从未向原告提出过质量问题，且被告改变原设计图纸、地面竣工后又自行打磨，应当由其自行承担责任。对于被告提出的工程质量问题，原告否认存在质量问题，且第三人自力公司已经处于破产清算之中，应当认定原告拒绝承担修理、返工或者改建的责任，被告有权向本院提起反诉的权利。因被告对工程的质量不仅提出抗辩，而且以建设工程质量不符合要求为由提出了反诉，本院予以合并审理。庭审中，原告承认本案工程的混凝土是其自己搅拌的，并非来自商品混凝土，并且经本院委托鉴定机构进行鉴定，该工程确实存在质量问题，该质量问题与原告施工存在关联性。对于存在质量问题的工程修缮费用，经鉴定为800878.51元，应当在未付工程款（包括工程质量保修金）中予以扣减，故被告仍应支付原告1140389.49元（1941268元-800878.51元）。三、关于被告是否需要按月利率1.5％支付违约金的问题。涉案《建设工程施工合同》及《建设工程内部承包协议书》已均被认定为无效，原告要求按合同约定支付违约金，于法无据，本院不予支持；但被告应当支付给原告自起诉之日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息损失。四、对于被告金鳞公司要求原告***支付损失1600000元，本院已在工程款中扣减了经鉴定认定的800878.51元，对于被告主张的厂房搬迁腾空、物资堆放损失、影响正常生产等损失，并未实际产生，本院不予支持；被告要求对该损失进行鉴定，没有事实和法律依据，本院不予采纳。另外，第三人提出的其收取工程总造价6％的税金和管理费问题，系由原告方支付，且第三人也未提出具体的诉讼请求，本院在本案中不予处理，第三人可以另行主张。综上，原告诉讼请求及被告反诉请求中的成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决如下：

一、原告***与第三人浙江自力建设集团有限公司于2015年1月16日签订的《建设工程内部承包协议书》及被告三门县金鳞工贸有限公司与第三人浙江自力建设集团有限公司于2015年3月9日签订的《建设工程施工合同》无效。

二、被告三门县金鳞工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告***工程款1140389.49元及自2020年5月13日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

四、驳回被告三门县金鳞工贸有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费29319元，减半收取14659.50元，由原告***负担7127.50元，被告三门县金鳞工贸有限公司负担7532元。反诉案件受理费9600元，由原告***负担5904元，被告三门县金鳞工贸有限公司负担3696元。保全费5000元，由原告***负担2062元，被告三门县金鳞工贸有限公司负担2938元。鉴定费408000元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判员周才华

二〇二一年九月三十日

法官助理林威

代书记员丁俊月