浙江自力建设集团有限公司
***、浙江省三门新城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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浙江省三门县人民法院
民事判决书
（2021）浙1022民初414号
原告：***，男，1965年10月2日出生，汉族，公民身份号码XXX，住黄岩区。
委托诉讼代理人：杨显军，浙江鼎联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐彬，浙江鼎联律师事务所实习律师。
被告：浙江省三门新城投资开发有限公司，住所地三门县海润街道滨海新城泰和路9号。
法定代表人：林津津，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴川海，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：叶燕飞，该公司工作人员。
第三人：浙江自力建设集团有限公司，住所地黄岩区西城街道南苑社区二环南路238-240号。
破产管理人：浙江光正大律师事务所、浙江鑫湖律师事务所。
代表人：周光，浙江自力建设集团有限公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：叶灵超，浙江鑫湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施胜蓝，浙江鑫湖律师事务所律师。
原告***与被告浙江省三门新城投资开发有限公司、第三人浙江自力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月29日立案后，依法适用简易程序进行审理。后发现本案不宜适用简易程序，本院于2021年3月18日裁定本案转为普通程序，分别于同年4月16日、5月21日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托诉讼代理人杨显军、徐彬，被告的委托诉讼代理人叶燕飞，第三人的委托诉讼代理人叶灵超、施胜蓝到庭参加诉讼；第二次庭审，原告的委托诉讼代理人杨显军、徐彬，被告的委托诉讼代理人吴川海、叶燕飞，第三人的委托诉讼代理人叶灵超、施胜蓝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程保修金786605元及利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日计算至实际履行之日。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：确认原告对其承建的被告位于三门县新城泰和路、滨经九路路口的“君临城邦”二期三标段工程在第一项诉讼请求金额内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：2011年8月15日，第三人与被告签订《台州市建设工程施工合同》并约定将位于三门新城泰和路、滨经九路路口的“君临城邦”二期三标段工程承包给第三人。2014年10月18日，前述工程竣工验收完毕。上述工程的实际承包人为原告，原告与第三人签订《建设工程内部承包协议书》并约定公司在工程竣工结算后，收取工程总价1.5％的管理费，其余工程款归原告所有。原告实际挂靠第三人与被告签订合同。
2018年7月24日，黄岩区人民法院受理第三人破产清算案件。同年10月13日指定浙江光正大律师事务所、浙江鑫湖律师事务所为破产管理人。2020年8月13日，原、被告就涉案工程款进行结算，被告尚欠工程保修金786605元，但结算之后被告一直未予支付。
被告浙江省三门新城投资开发有限公司辩称，一、程序上，原告主体不适格，请求驳回原告的起诉。2011年8月15日，被告与第三人签订案涉工程君临城邦二期三标段《台州市建设工程施工合同》，而非原告。原告提交的其与第三人的内部责任制承包合同系其与第三人内部劳动关系和考核关系的依据，不能证明其具有原告主体资格。原、被告之间没有施工合同关系，其内部责任承包款项结算应由其按劳动关系依法向用人单位主张。二、实体上，被告没有欠原告钱，且第三人与被告尚存在逾期交工损失赔偿以及防水质保未到期等问题，请求驳回原告的诉讼请求。（一）在君临城邦二期施工中，第三人逾期交工，应按约支付给被告逾期交工赔偿费。1．根据第三人与被告签订的《台州市建设工程施工合同》中关于工期的约定，工程竣工日期为2013年3月31日，但是该工程实际竣工时间为2014年12月31日，逾期635天，按合同约定第三人应赔偿逾期交工损失。2．按第三人与被告签订的《台州市建设工程施工合同》第三部分专用条款（37.2条）中约定逾期交工赔偿费标准为：每日历天赔付额度按履约保证金的0.4％计取。在该合同附件3第四条明确该工程履约量保证金为690万元，故逾期赔偿费为2.72万元／天，原告应付被告逾期交工赔偿费为1752.6万元，依法应在工程款结算支付时相应抵扣。（二）君临城邦二期防水质保未到期，尚不能退还质量保证金。1．按第三人与被告签订的《台州市建设工程施工合同》附件3第五条第一项约定：工程实际竣工验收合格满一年可申请返还保修金的30％，满二年可申请返还保修金的50％，达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质量缺陷保修期后可申请返还全部预留保修金。2．根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条第二款的规定，商品房的屋面防水工程、有防水要求的厨房、卫生间、地下室和外墙面的防渗保修期限不低于八年。君临城邦二期竣工时间为2014年12月31日，故该工程防水质保未到期，还应预留20％质保金138万元。（三）被告与第三人通过浙江金穗工程项目管理有限公司审计结算工程款为133452772元，其中包含了管理费8000000元和规费5602780元。原告为实际施工人，曾作为第三人的经办人参与本案合同的磋商以及签订，不管原告与第三人之间是挂靠还是非法转包，被告和第三人以及原告和第三人之间签订的合同均为无效，原告没有施工资质和取费资格，不应享有上述管理费和规费，其应收施工工程总额为119849992元。被告已付工程款132666167元，已超额支付12816175元，被告保留超额部分返还的诉权。
第三人浙江自力建设集团有限公司述称，第三人不是本案责任承担主体。第三人与被告签订合同后，将涉案工程全部转包给原告，本案的审计、结算均由原、被告自行完成，第三人对此不清楚。第三人不应承担相应责任，不是责任承担主体。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
（1）《台州市建设工程施工合同》原件一份，拟证明2011年8月15日，第三人与被告签订《台州市建设工程施工合同》并约定将位于三门新城泰和路、滨经9路路口“君临城邦”二期三标段工程承包给第三人的事实。
被告质证称：被告持有的《台州市建设工程施工合同》的签约合同价为138350000元，与原告提交的该合同约定不一致。从合同内容来看，被告实际上与第三人发生关系，与原告无关。
第三人质证称：第三人持有的《台州市建设工程施工合同》的签约合同价为138350000元，与被告持有的该份合同内容一致，与原告提交的这份合同的约定不一致。
（2）《建设工程内部承包协议》复印件一份，拟证明涉案工程实际承包人为原告，原告与第三人签订《建设工程内部承包协议》并约定公司在工程竣工之后收取工程总价1.5％的管理费，其余工程款归原告所有。
被告质证称：原告提交复印件无法核实，这是第三人与原告之间的事情，与被告无关。
第三人质证称：对该证据无异议。
（3）（2018）浙10破申62号民事裁定书复印件一份、（2018）浙1003破20号决定书复印件一份、（2018）浙1003破20号公告复印件一份，拟证明2018年7月24日，黄岩区人民法院受理第三人破产清算案件，于同年10月13日指定浙江光正大律师事务所、浙江鑫湖律师事务所为破产管理人的事实。
被告质证称：对该组证据无异议。
第三人质证称：对该组证据无异议。
（4）工程款支付审批表原件一份、君临城邦二期三标段质保到期交接书原件一份，拟证明2020年8月13日，当事方就涉案工程进行结算，被告尚欠保修金786605元的事实。
被告质证称：支付审批表是被告内部走流程使用，原告持有不具有合法性，被告不予质证。交接书有被告盖章，对其真实性没有异议，被告的法定代表人林津津明确载明防水质保未到期。
第三人质证称：对该组证据无异议。
（5）浙江金穗工程项目管理有限公司出具的《关于对“君临城邦”二期三标段工程关于土方补贴的审核报告》（浙金穗［2015］1-001-1）原件一份，该证据结合被告提交的证据（9）可以证明涉案工程经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定总价为133452772元。
被告质证称：对该证据的真实性无异议。
第三人质证称：对该证据的形式真实性、合法性无异议。鉴于涉案工程的审计、结算过程均是原、被告自行完成，第三人对于原、被告之间结算的具体情况不清楚，故对该证据实质上的真实性、合法性、关联性无法核实。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
（6）《台州市建设工程施工合同》原件一份，拟证明被告与第三人签订合同，而非原告，原告作为主体不适格以及双方约定的工期和逾期交工赔偿的标准。
原告质证称：对该证据的真实性无异议，该合同可以证明双方已经结算完毕，原告要以最后结算价为依据。
第三人质证称：同意原告的质证意见。
（7）《房屋建筑工程竣工验收备案表》复印件一份，拟证明第三人施工逾期交工，应按照合同约定承担违约责任，支付被告逾期交工赔偿费。
原告质证称：对该证据的真实性没有异议，涉案工程于2014年8月28日组织竣工验收，于2014年10月10日验收合格，于2014年12月31日登记备案。
第三人质证称：同意原告的质证意见。如果被告向第三人主张该笔款项的话，应该以申报债权的方式提出来或者另案主张。
（8）（2017）浙1022民初1793号民事判决书一份，拟证明君临城邦二期防水质保期经法院生效判决调整为8年，故防水保质期未到期，尚不能退还约定的质量保证金。
原告质证称：对该证据的真实性无异议，本案建设工程施工合同的质保期以双方约定为准，且没有违反规定。该证据是个案，是商品房销售合同，在建设工程施工合同中无法以该理由要求延长质保期。
第三人质证称：同意原告的质证意见。
（9）浙江金穗工程项目管理有限公司于2017年5月8日出具的《关于对“君临城邦”二期三标段工程结算的审核报告》（浙金穗［2015］1-001）原件一份，拟证明涉案工程的审定价为133171595元，因被告和第三人的合同无效，故应扣减管理费和规费，并且该工程造价咨询报告书第9页载明“工期延误的相关费用未包括在结算汇总表中，此费用由甲乙双方协调另行结算”。
原告质证称：对该证据的真实性无异议，该工程造价咨询报告书仅载明工期延误的相关费用未包括在结算汇总表中，但这并不意味着该笔费用由原告承担，并且审批表是涉案工程款和质保金的总额进行的总结算，应该覆盖了工期延误损失问题。涉案工程的延误责任在被告，是开发商整体开发的原因所致。涉案工程已经履行完毕，双方结算的管理费和规费系自由处分所致，不应随意推翻。
第三人质证称：审计报告说明是双方最后一次结算。涉案工程的结算实际上是原告与被告自行处理的，第三人并不清楚。本案中，第三人未向涉案工程投入人力和资金，仅扣除管理费，税费需要通过第三人，但原告会将税费补给第三人。
第三人未向本院提交证据。
对于原、被告提交的证据，本院认证如下：
关于证据（1）与证据（6），这是被告与第三人就涉案工程签订的《台州市建设工程施工合同》，而被告提交的证据（6）与原告提交的证据（1）在签约合同价金额上不一致，第三人对被告提交的证据（6）的内容予以确认，故本院对证据（6）予以采信，对证据（1）不予采信。证据（2）的《建设工程内部承包协议》系原告与第三人签订，且该两方对此没有异议，被告对此虽有异议，但未提供证据予以反驳，故本院对此予以采信。被告及第三人对证据（3）没有异议，故本院对该组证据予以采信。被告对证据（4）中的君临城邦二期三标段质保到期交接书的真实性没有异议，而其中的工程款支付审批表为原件，有被告法定代表人签名，被告对其来源有异议，但未提交证据予以反驳，且第三人对该组证据也没有异议，结合被告关于涉案工程审定总价以及被告已付款情况的陈述，本院对该组证据的真实性予以认定，可以证明该两份证据所记载的相关情况。被告和第三人对证据（5）的真实性没有异议，可以证明涉案工程土方补贴造价为281177元。原告和第三人对证据（7）的真实性没有异议，可以证明涉案工程于2014年10月10日竣工验收合格，并于2014年12月31日完成登记备案。证据（8）为本院已生效的判决书，本院对该证据予以采信，但对被告主张的涉案防水保质期问题将在论理部分予以详细阐述。被告和第三人对证据（9）的真实性没有异议，且原、被告以及第三人均在工程结算审定单上签名或盖章，可以证明涉案工程的审定价为133171595元，并且该工程造价咨询报告书的其它有关说明中记载：工期延误（施工合同P69对应条款）的相关费用未包括在结算汇总表中，此费用由甲乙双方协调另行结算。对原、被告以及第三人陈述一致的其他事实，本院依法予以确认。
综上，本院认定事实如下：
2011年8月15日，第三人和被告签订《台州市建设工程施工合同》，由第三人承包位于三门新城泰和路、滨经九路路口的“君临城邦”二期三标段工程，该合同约定：第一部分协议书，三、合同工期，开工日期2011年8月18日，竣工日期2013年3月31日，合同工期总日历天数600天。五、签约合同价金额138350000元。第三部分专用条款，42.2.2双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例：本工程按月支付工程进度款，承包人必须在每月25日前将当月实际完成的各部位的已完工程量报告送交工程师。（1）在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款的80％。工程验收合格后发包人应向承包人支付总工程款的10％；工程履约保证金余额部分同时退还。（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料，并通过审计且竣工备案后，在6个月内付清所有款项（除5％的质量保修金）。（3）质量保修金保证期限和退还如下：详见本章《工程质量缺陷保修书》（附件3）。《工程质量缺陷保修书》约定：二、质量缺陷保修期，质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。单位或单项竣工验收的工程，按单位或单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期如下，1．地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；3．给排水管道、电气管线、设备安装工程为2年；4．供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；5．装饰装修工程为2年；6．住宅小区内的给排水设施、道路等市政公用工程为1年。四、质量保证金的支付，工程质量保证金按施工合同价款的5％计取。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保证金金额为6900000元。五、质量保证金的预留和返还，本工程竣工结算后，发包人按照合同约定向承包人支付工程结算价款并预留保修金。承包人可按下列第1种情况向发包人申请返还保修金。1．建筑工程，工程实际竣工验收合格后满一年可申请返还保修金的30％，满二年可申请返还保修金的50％，达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质量缺陷保修期后可申请返还全部预留保修金。发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将工程质量保证金和利息按本条规定的时段返还给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。
2011年11月28日，原告和第三人签订《建设工程内部承包协议书》，由原告承包上述“君临城邦”二期三标段工程的施工，该协议书约定：一、工程概况，4．工程承包形式，工程由承包人择优组建项目部，确定相关的管理人，包干上缴公司税费，自负盈亏，并承担因该项目所发生的一切债权债务。四、本工程竣工结算后，公司收取工程总造价1.5％的管理费，税金由承包人缴纳，该费用无论承包人承包项目是否盈利，均无条件上交，公司可在工程款中直接扣除。2．除上缴给公司管理费外，其余一切办理施工所需费用均由承包人承担，承包人应当负责催收工程款并办理工程结算工作。3．建设单位支付的工程款必须全额转入公司制定的账户，承包人不得与建设单位发生任何形式的工程款的收付。工程款到账后，公司预留1.5％后，及时将剩余工程款拨付给承包人。
后原告组织人员进行施工，涉案工程于2014年10月10日竣工验收合格，并于2014年12月31日完成登记备案，现已交付使用。浙江金穗工程项目管理有限公司于2017年5月8日就涉案工程出具《关于对“君临城邦”二期三标段工程结算的审核报告》，明确涉案工程的审定价为133171595元，并且在其它有关说明中记载：工期延误（施工合同P69对应条款）的相关费用未包括在结算汇总表中，此费用由甲乙双方协调另行结算；于2017年9月出具《关于对“君临城邦”二期三标段工程关于土方补贴的审核报告》明确涉案工程土方补贴造价为281177元。被告已付工程款132666167元。君临城邦二期三标段质保到期交接书中原告于2020年5月15日提出要求退回质保金余款。原告提交的浙江省三门新城投资开发有限公司工程款支付审批表载明：工程名称，三门县滨海新城A12地块房地产开发项目（君临城邦二期工程）；收款单位，第三人；成本合约部意见，结算总价133452772元，财务已付款132666167元，本次付款786605元，君临城邦二期三标段保修金根据财务核对后余额786605元（此项付款前收回3000元代付款），其他财务要办理有关手续，请财务在付款前控制办理好手续；后被告的工程部、总工、分管领导、总经理、董事长均于2020年8月13日在该支付审批表签名。
案外人郑尚正、邱雪燕曾于2017年5月2日因位于三门县滨海新城君临城邦一期君临名墅2幢101、102室房屋外墙体渗漏起诉要求被告承担修复责任，后本院作出（2017）浙1022民初1793号民事判决，以《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条第二款规定，商品房外墙面的防渗漏保修期限不得低于八年，该案房屋的外墙面渗漏问题没有超过保修期限为由，支持了该部分诉讼请求。
另查明，浙江省台州市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）浙10破申62号民事裁定书，裁定受理对第三人的破产清算申请；台州市黄岩区人民法院于同年10月12日作出（2018）浙1003破20号决定书，指定浙江光正大律师事务所、浙江鑫湖律师事务所担任第三人的联合管理人。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。一、本案《台州市建设工程施工合同》虽以第三人名义与被告签订，但第三人并未实际组织施工，实为原告个人承包，且被告承认原告参与合同的磋商以及签订，可见本案实际为原告挂靠第三人与被告签订《台州市建设工程施工合同》，这从《关于对“君临城邦”二期三标段工程结算的审核报告》以及《关于对“君临城邦”二期三标段工程关于土方补贴的审核报告》的工程结算审定单中施工单位的经办人有原告签名以及君临城邦二期三标段质保到期交接书由原告提出要求退还保修金也得到了证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条的规定，被告与第三人于2011年8月15日签订的《台州市建设工程施工合同》以及原告和第三人于2011年11月28日签订的《建设工程内部承包协议书》均无效。二、虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条的规定，在本案建设工程质量合格的情况下，原告直接向被告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。三、关于本案工程款金额，原、被告均承认涉案工程的总造价为133452772元，扣除被告已付工程款132666167元，结合双方按施工合同价款的5％计取质量保修金为6900000元的约定，尚欠工程质量保修金786605元。关于被告抗辩因原告为实际施工人且没有施工资质和取费资质，应剔除审计工程款中的管理费和规费，被告主张的该部分费用为建设工程价款的组成部分，无论实际施工人是否具有相应施工企业资质，其在组织施工的工程中，必然会产生上述管理费和规费，仅以实际施工人为自然人而认定其不会发生管理费和规费，理据并不充分；另外，在工程质量合格的前提下，如仅以此为由否定实际施工人按照合同约定收取管理费和规费的权利，实际相当于部分免除了另一方的付款义务，将导致合同双方当事人之间的权利义务失衡，使对于合同无效具有明显过错的发包方反而从中获益，有违诚信原则；故本院对被告据此主张的抗辩意见不予采纳。并且，本案工程未付金额在工程款支付审批表中确认为786605元，有被告法定代表人林津津及董事长严立党签名确认，原告对前述金额也予以认可，可见双方就本案工程尚欠金额达成一致意见，对双方均有拘束力。四、关于本案付款条件是否成就，参照《工程质量缺陷保修书》第二条和第五条的约定，“达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质量缺陷保修期后可申请返还全部预留保修金”，结合涉案工程于2014年10月10日竣工验收合格，距今已逾五年最长保修期（除地基基础工程、主体结构工程外），故本案质量保修金的付款条件已经成就。关于被告抗辩《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条第二款规定外墙面的防渗漏保修期不得低于八年，据此本案质量保修金的付款条件尚未成就，根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二条的规定，该办法适用于消费行为或者经营者提供商品或者服务的行为，而本案为建设工程施工合同纠纷不适用前述规定，故本院对被告据此主张的抗辩意见不予采纳。综上，原告主张要求被告支付工程质量保修金786605元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年1月29日起计算至实际履行之日）的诉讼请求，合法合理，本院予以支持。关于被告主张延误工期损失在工程款中进行抵扣的问题，《关于对“君临城邦”二期三标段工程结算的审核报告》载明工期延误的相关费用未包括在结算汇总表中，此费用由甲乙双方协调另行结算，被告并未提交双方就此问题结算的证据，而原告对被告要求抵扣的主张不予认可，且被告未在本案提出反诉，故本院对被告据此主张的抗辩意见不予采纳，被告可就延误工期的损失另行主张。五、关于原告主张的优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十七条的规定，原告挂靠第三人承包涉案工程，与发包人（即被告）之间并无直接的合同关系，不享有建设工程价款优先受偿权，故本院对原告据此主张的该项诉讼请求不予支持。另外，关于原告和第三人之间的管理费问题，可由双方另行解决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、限被告浙江省三门新城投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告***尚欠的工程质量保修金786605元及利息，利息自2021年1月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日；
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果被告浙江省三门新城投资开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费11667元，由被告浙江省三门新城投资开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。
本案申请执行期限为二年
审判长方刚
人民陪审员郑金炉
人民陪审员陈世虹
二○二一年七月二十三日
代书记员吴娇敏
