***、浙江省三门新城投资开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终2221号

上诉人（原审被告）：浙江省三门新城投资开发有限公司，住所地：三门县海润街道滨海新城泰和路9号。

法定代表人：林津津，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴川海，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：叶燕飞，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月2日出生，汉族，住黄岩区。

委托诉讼代理人：章正霖，浙江鼎联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐彬，浙江鼎联律师事务所律师。

原审第三人：浙江自力建设集团有限公司，住所地：黄岩区西城街道南苑社区二环南路238-240号。

破产管理人：浙江光正大律师事务所、浙江鑫湖律师事务所。

代表人：周光，浙江自力建设集团有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：叶灵超，浙江鑫湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施胜蓝，浙江鑫湖律师事务所律师。

上诉人浙江省三门新城投资开发有限公司（以下简称新城开发公司）因与被上诉人***、原审第三人浙江自力建设集团有限公司（以下简称自力建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2021）浙1022民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人新城开发公司上诉请求：一、请求撤销一审判决书中第一项判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据庭审中查明的事实，被上诉人系君临城邦二期三标的实际施工人，作为自然人的实际施工人依法没有管理费和规费的取费资格。1、上诉人在本案庭审中才知被上诉人***系君临城邦二期三标的实际施工人。被上诉人是自然人，上诉人与第三人签订的《建设施工合同》依法应确认为无效合同，但一审法院对合同效力没有认定。2、上诉人对审计结果的全部认可，是基于施工承包人系自力建设公司，是基于施工合同合法有效为前提。现合同无效，被上诉人没有企业管理费和规费取费资格，那么在审计结果中计提相关款项则相应扣减。上诉人与第三人自力建设有限公司结算的工程款13345.2772万元中包含了管理费800万元和规费560.278万元。被上诉人与上诉人结算的工程款中应剔除规费和管理费，实际施工工程款为11987.9992万元，上诉人已支付工程款13266.6167元，已超额支付1278.6175万元，涉及被上诉人多计收的款项依法应该在本案中一并结算处理。3、在最高人民法院公布的（2019）最高民法申5453号《民事裁定书》中明确认为：根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务为企业而非自然人。被上诉人没有施工资质和取费资格，实际施工人在建筑造价中不应该有管理费和规费，应该剔除。本案中，上诉人对实际施工人只能以实际施工支出的费用结付。二、君临城邦二期防水质保未到期，不能退还质量保证金。三门县人民法院已经生效的（2017）浙1022民初1793号民事判决认定的事实：商品房的屋面防水工程、有防水要求的厨房、卫生间、地下室和外墙面的防渗保修期限不得低于八年。君临城邦二期竣工时间系2014年12月31日，故该工程防水质保未到期，按施工合同约定还应预留20％质保金，金额为138万元。三、君临城邦二期地下室存在露钢筋现象需要维修整改，涉及建筑结构类质量问题依法由施工人永久承担质保责任。

被上诉人***辩称：一、针对上诉人提出规费和管理费应予剔除的上诉理由，被上诉人认为上诉人并未在一审阶段就该主张提起反诉，因此不属于本案审理范围。二、关于本案付款条件是否成就。参照《工程质量缺陷保修书》第二条和第五条的约定，“达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质量缺陷保修期后可申请返还全部预留保修金”，结合涉案工程于2014年10月10日竣工验收合格，距今已逾五年最长保修期（除地基基础工程、主体结构工程外），故本案质量保修金的付款条件已经成就。上诉人主张参照《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条第二款规定，商品房的屋面防水工程、有防水要求的厨房、卫生间、地下室和外墙面的防渗保修期限不得低于八年，据此认定本案质量保证金的付款条件尚未成就。该办法适用于消费行为或者经营者提供商品或者服务的行为，而本案为建设工程施工合同纠纷不适用上述规定。三、关于君临城邦二期地下室存在露钢筋现象需要维修整改的问题。对该主张上诉人到目前为止并未举证证明地下室存在露钢筋现象，并且未在一审时提出反诉，该事项不属于本案审理范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人自力建设公司辩称：一、同意被上诉人的答辩意见。二、上诉人主张的规费和管理费是工程价款的组成部分，在工程质量合格的情况下，上诉人应支付规费和管理费。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程保修金786605元及利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日计算至实际履行之日。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：确认原告对其承建的被告位于三门县新城泰和路、滨经九路路口的“君临城邦”二期三标段工程在第一项诉讼请求金额内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

一审法院认定的事实：2011年8月15日，第三人和被告签订《台州市建设工程施工合同》，由第三人承包位于三门新城泰和路、滨经九路路口的“君临城邦”二期三标段工程，该合同约定：第一部分协议书，三、合同工期，开工日期2011年8月18日，竣工日期2013年3月31日，合同工期总日历天数600天。五、签约合同价金额138350000元。第三部分专用条款，42.2.2双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例：本工程按月支付工程进度款，承包人必须在每月25日前将当月实际完成的各部位的已完工程量报告送交工程师。（1）在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款的80％。工程验收合格后发包人应向承包人支付总工程款的10％；工程履约保证金余额部分同时退还。（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料，并通过审计且竣工备案后，在6个月内付清所有款项（除5％的质量保修金）。（3）质量保修金保证期限和退还如下：详见本章《工程质量缺陷保修书》（附件3）。《工程质量缺陷保修书》约定：二、质量缺陷保修期，质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。单位或单项竣工验收的工程，按单位或单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期如下，1．地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；3．给排水管道、电气管线、设备安装工程为2年；4．供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；5．装饰装修工程为2年；6．住宅小区内的给排水设施、道路等市政公用工程为1年。四、质量保证金的支付，工程质量保证金按施工合同价款的5％计取。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保证金金额为6900000元。五、质量保证金的预留和返还，本工程竣工结算后，发包人按照合同约定向承包人支付工程结算价款并预留保修金。承包人可按下列第1种情况向发包人申请返还保修金。1．建筑工程，工程实际竣工验收合格后满一年可申请返还保修金的30％，满二年可申请返还保修金的50％，达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质量缺陷保修期后可申请返还全部预留保修金。发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将工程质量保证金和利息按本条规定的时段返还给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。

2011年11月28日，原告和第三人签订《建设工程内部承包协议书》，由原告承包上述“君临城邦”二期三标段工程的施工，该协议书约定：一、工程概况，4．工程承包形式，工程由承包人择优组建项目部，确定相关的管理人，包干上缴公司税费，自负盈亏，并承担因该项目所发生的一切债权债务。四、本工程竣工结算后，公司收取工程总造价1.5％的管理费，税金由承包人缴纳，该费用无论承包人承包项目是否盈利，均无条件上交，公司可在工程款中直接扣除。2．除上缴给公司管理费外，其余一切办理施工所需费用均由承包人承担，承包人应当负责催收工程款并办理工程结算工作。3．建设单位支付的工程款必须全额转入公司制定的账户，承包人不得与建设单位发生任何形式的工程款的收付。工程款到账后，公司预留1.5％后，及时将剩余工程款拨付给承包人。

后原告组织人员进行施工，涉案工程于2014年10月10日竣工验收合格，并于2014年12月31日完成登记备案，现已交付使用。浙江金穗工程项目管理有限公司于2017年5月8日就涉案工程出具《关于对“君临城邦”二期三标段工程结算的审核报告》，明确涉案工程的审定价为133171595元，并且在其它有关说明中记载：工期延误（施工合同P69对应条款）的相关费用未包括在结算汇总表中，此费用由甲乙双方协调另行结算；于2017年9月出具《关于对“君临城邦”二期三标段工程关于土方补贴的审核报告》明确涉案工程土方补贴造价为281177元。被告已付工程款132666167元。君临城邦二期三标段质保到期交接书中原告于2020年5月15日提出要求退回质保金余款。原告提交的新城开发公司工程款支付审批表载明：工程名称，三门县滨海新城A12地块房地产开发项目（君临城邦二期工程）；收款单位，第三人；成本合约部意见，结算总价133452772元，财务已付款132666167元，本次付款786605元，君临城邦二期三标段保修金根据财务核对后余额786605元（此项付款前收回3000元代付款），其他财务要办理有关手续，请财务在付款前控制办理好手续；后被告的工程部、总工、分管领导、总经理、董事长均于2020年8月13日在该支付审批表签名。

案外人郑尚正、邱雪燕曾于2017年5月2日因位于三门县滨海新城君临城邦一期君临名墅2幢101、102室房屋外墙体渗漏起诉要求被告承担修复责任，后一审法院作出（2017）浙1022民初1793号民事判决，以《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条第二款规定，商品房外墙面的防渗漏保修期限不得低于八年，该案房屋的外墙面渗漏问题没有超过保修期限为由，支持了该部分诉讼请求。

另查明，浙江省台州市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）浙10破申62号民事裁定书，裁定受理对第三人的破产清算申请；台州市黄岩区人民法院于同年10月12日作出（2018）浙1003破20号决定书，指定浙江光正大律师事务所、浙江鑫湖律师事务所担任第三人的联合管理人。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。一、本案《台州市建设工程施工合同》虽以第三人名义与被告签订，但第三人并未实际组织施工，实为原告个人承包，且被告承认原告参与合同的磋商以及签订，可见本案实际为原告挂靠第三人与被告签订《台州市建设工程施工合同》，这从《关于对“君临城邦”二期三标段工程结算的审核报告》以及《关于对“君临城邦”二期三标段工程关于土方补贴的审核报告》的工程结算审定单中施工单位的经办人有原告签名以及君临城邦二期三标段质保到期交接书由原告提出要求退还保修金也得到了证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条的规定，被告与第三人于2011年8月15日签订的《台州市建设工程施工合同》以及原告和第三人于2011年11月28日签订的《建设工程内部承包协议书》均无效。二、虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条的规定，在本案建设工程质量合格的情况下，原告直接向被告请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。三、关于本案工程款金额，原、被告均承认涉案工程的总造价为133452772元，扣除被告已付工程款132666167元，结合双方按施工合同价款的5％计取质量保修金为6900000元的约定，尚欠工程质量保修金786605元。关于被告抗辩因原告为实际施工人且没有施工资质和取费资质，应剔除审计工程款中的管理费和规费，被告主张的该部分费用为建设工程价款的组成部分，无论实际施工人是否具有相应施工企业资质，其在组织施工的工程中，必然会产生上述管理费和规费，仅以实际施工人为自然人而认定其不会发生管理费和规费，理据并不充分；另外，在工程质量合格的前提下，如仅以此为由否定实际施工人按照合同约定收取管理费和规费的权利，实际相当于部分免除了另一方的付款义务，将导致合同双方当事人之间的权利义务失衡，使对于合同无效具有明显过错的发包方反而从中获益，有违诚信原则；故一审法院对被告据此主张的抗辩意见不予采纳。并且，本案工程未付金额在工程款支付审批表中确认为786605元，有被告法定代表人林津津及董事长严立党签名确认，原告对前述金额也予以认可，可见双方就本案工程尚欠金额达成一致意见，对双方均有拘束力。四、关于本案付款条件是否成就，参照《工程质量缺陷保修书》第二条和第五条的约定，“达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质量缺陷保修期后可申请返还全部预留保修金”，结合涉案工程于2014年10月10日竣工验收合格，距今已逾五年最长保修期（除地基基础工程、主体结构工程外），故本案质量保修金的付款条件已经成就。关于被告抗辩《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条第二款规定外墙面的防渗漏保修期不得低于八年，据此本案质量保修金的付款条件尚未成就，根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二条的规定，该办法适用于消费行为或者经营者提供商品或者服务的行为，而本案为建设工程施工合同纠纷不适用前述规定，故一审法院对被告据此主张的抗辩意见不予采纳。综上，原告主张要求被告支付工程质量保修金786605元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年1月29日起计算至实际履行之日）的诉讼请求，合法合理，予以支持。关于被告主张延误工期损失在工程款中进行抵扣的问题，《关于对“君临城邦”二期三标段工程结算的审核报告》载明工期延误的相关费用未包括在结算汇总表中，此费用由甲乙双方协调另行结算，被告并未提交双方就此问题结算的证据，而原告对被告要求抵扣的主张不予认可，且被告未在本案提出反诉，故一审法院对被告据此主张的抗辩意见不予采纳，被告可就延误工期的损失另行主张。五、关于原告主张的优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十七条的规定，原告挂靠第三人承包涉案工程，与发包人（即被告）之间并无直接的合同关系，不享有建设工程价款优先受偿权，故一审法院对原告据此主张的该项诉讼请求不予支持。另外，关于原告和第三人之间的管理费问题，可由双方另行解决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告浙江省三门新城投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告***尚欠的工程质量保修金786605元及利息，利息自2021年1月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费11667元，由被告浙江省三门新城投资开发有限公司负担。

二审期间，没有新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：一是规费和管理费应否扣除；二是质保金付款是否到期；三是地下室存在露钢筋现象的维修责任问题。

一、关于规费和管理费应否扣除问题。上诉人与被上诉人均承认涉案工程的总造价为133452772元。现上诉人认为实际施工人为自然人，没有施工资质和取费资质，应剔除审计工程款中的管理费和规费。由于案涉工程质量经认定为合格，故参照合同约定计算工程款，包括收取管理费和规费的合同约定，现上诉人要求剔除规费和管理费，有违约定和诚信原则，该上诉理由不能成立。

二、质保金付款期限问题。参照《工程质量缺陷保修书》第二条和第五条的约定，“达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质量缺陷保修期后可申请返还全部预留保修金”，结合涉案工程于2014年10月10日竣工验收合格，距今已逾五年最长保修期（除地基基础工程、主体结构工程外），故本案质量保修金的付款条件已经成就。关于上诉人抗辩《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条第二款规定外墙面的防渗漏保修期不得低于八年，该办法适用于消费行为或者经营者提供商品或者服务的行为，而本案为建设工程施工合同纠纷不适用上述规定。

三、地下室存在露钢筋现象的维修责任问题。由于上诉人在一审期间并未就此提出诉讼请求，故应当另案解决。

综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11667元，由上诉人浙江省三门新城投资开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长朱贤和

审判员张妙君

审判员陈茜

二○二一年十一月一日

代书记员赵灵仙