中铁隧道股份有限公司与清原满族自治县坤伦建筑工程队、清原满族自治县某某建筑工程队建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民事裁定书 （2023）辽04民再51号 上诉人（再审被申请人）：中某某某股份有限公司。住所地，郑州高新技术产业开发区科学大道99号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（郑州）律师事务所。 被上诉人（再审申请人）：清原满族自治县坤某建筑工程队。住所地，清原满族自治县枸乃甸乡枸乃甸村。 经营者：***，女，1969年7月15日出生，汉族，住清原满族自治县。 被上诉人（再审申请人）：清原满族自治县***建筑工程队。住所地，清原满族自治县枸乃甸乡枸乃甸村。 经营者：***，男，1994年1月23日出生，满族，住清原满族自治县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，河南千业律师事务所律师。 上诉人中某某某股份有限公司（以下简称中某公司）与被上诉人清原满族自治县坤某建筑工程队（以下简称坤某工程队）、清原满族自治县***建筑工程队（以下简称***工程队）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省清原满族自治县人民法院（以下简称清原县法院）于2021年9月17日作出（2021）辽0423民初2005号民事裁定，双方当事人均未上诉，裁定发生法律效力。2022年7月6日，清原县法院作出（2022）辽0423民监1号民事裁定，再审本案。2023年9月7日，清原县法院作出（2022）辽0423民再1号民事判决，中某公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中某公司委托诉讼代理人***，被上诉人坤某工程队经营者***及其与***工程队共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中某公司上诉请求：依法撤销清原县法院作出的(2022)辽0423民再1号民事判决，依法改判中某公司给付坤某工程队、***工程队工程款1499139.22元；2、依法判令一审、二审诉讼费用由坤某工程队、***工程队承担。事实与理由：一、辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司出具的(2023)辽04评估委字第106号工程造价鉴定报告书的鉴定程序严重违法，不能作为本案的定案依据。1、鉴定报告书依据的“2019.4.12辽西北供水工程变更项目价格审批表(郑州仲裁提供)”等大部分材料未经质证(坤某工程队、***工程队在2023年7月25日开庭时明确认可该部分材料在庭审时未提交，后直接交给了鉴定机构)，不得作为鉴定材料，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。2、2023年3月20日，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司以正当合法理由提交《鉴定退卷申请说明》，坤某工程队、***工程队无权申请另行委托鉴定人进行鉴定。3、坤某工程队、***工程队四次提交鉴定申请并经过法院违法准许后，均逾期未预交鉴定费用，视为其放弃鉴定申请。二、上述鉴定报告书的鉴定意见明显依据不足，不具有合法性，不能作为证据使用。三、本案中的鉴定意见针对争议项3569690元，仅是简单罗列了坤某工程队、***工程队的主张，未予鉴定，也未明确意见，不能据以认定待证事实，故不能作为证据使用。清原县法院以鉴代审，径直把坤某工程队、***工程队主张的全部争议项3569690元予以认定，无事实和法律依据。四、根据双方合同约定，结算时应按合同价款总额的5%预留质量保证金，故结算金额应扣除该质保金。五、关于逾期付款利息的计算标准以及付款时间，案涉劳务分包合同均进行了明确约定。根据合同约定，中某公司不应向坤某工程队、***工程队支付利息，清原县法院判决支付利息无事实和法律依据。六、本案中，双方签订合同时约定有仲裁条款，该仲裁条款合法有效，清原县法院对本案无管辖权。(2022)辽0423民再1号判决适用法律错误，(2021)辽0423民初2005号案件未经实质性审理，本案不属于再审案件。 坤某工程队、***工程队辩称：中某公司的请求不能成立，应依法驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、关于中某公司提出的多次提交鉴定申请书的程序问题。本案的鉴定机构是通过中院技术科摇号确定，程序合法合规。我方提出申请鉴定的书面申请的变更是由于鉴定书提交给鉴定机构后，鉴定机构认为申请事项的范围等其他问题需要变更委托范围所致。二、关于中某公司“2019.4.12辽西北供水工程变更项目价格审批表（郑州仲裁提供）”等部分材料未经质证的问题。第一，这些材料应由中某公司提供，***公司刻意隐瞒，未提交法院；第二，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第34条，中某公司在2023年7月25日开庭时提出后，法院在当日就已经询问中某公司对该部分材料的意见，中某公司不承认是其所出具，连加盖印章的审批表也称看不清，我方认为其以上发表的不承认意见，本身就是质证。三、鉴定报告争议金额3569690元，确实系坤某工程队、***工程队所完成的工作，结合答辩人提交的其他证据，该金额3569690元应全部采信。四、关于中某公司提出的仲裁条款问题。该案系再审案件，中某公司已对该裁定提出上诉，因再审案件提出管辖异议，中院不予审查，故被驳回。中某公司在明知有仲裁协议的情况下，中某公司先在清原县法院起诉，并在起诉时未声明有仲裁协议，我方应诉答辩也没有提出异议，故双方实已放弃该仲裁协议，现我方又起诉，中某公司又以仲裁协议为由提出管辖权异议，其理由不能成立。 本院认为，一、本案为原审法院决定提起再审的案件，原审法院作出的（2021）辽0423民初2005号裁定是本案的审查客体。然而，原审法院先后作出（2022）辽0423民监1号民事裁定、（2022）辽0423民再1号民事裁定、（2022）辽0423民再1号民事判决，以及因管辖而上诉，本院作出的（2022）辽04民辖终52号民事裁定，均未对该（2021）辽0423民初2005号裁定作出评价，该裁定仍在发生法律效力，该裁定是本案不可逾越的审查客体。无论人民法院对本案是否拥有管辖权，均应作出裁判，现，原审法院未撤销该裁定，直接进行实体审理，程序违法，应发回重审。 二、关于本案实体审理，存在以下问题： 1、案涉合同工程价款是否为固定价款。《辽西北供水工程二段施工五标16#洞生产区、生活区和17#洞生产区建设工程土地复垦合同》5.1条约定：“合同总价：本合同暂定总价（含增值税）1504764.76元……。此价格仅为双方签订合同时暂定价格。最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。5.2约定：“合同单价：详见附件一《工程量清单》”。5.2.1条约定：“本合同为综合固定单价合同。在合同履行过程中，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同单价”；《辽西北供水工程二段施工五标项目17#洞土地复垦及出口梁场复垦工程合同》5.1条约定：“合同总价：本合同暂定总价（含增值税）4079512.78元……。此价格仅为双方签订合同时暂定价格。最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。5.2约定：“合同单价：详见附件一《工程量清单》”。5.2.1条约定：“本合同为综合固定单价合同。在合同履行过程中，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同单价”。案涉合同为固定单价，本案的关键是确定工程量，一审法院在重新审理时应对此节重点审查。 2、中某公司对辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司所作的工程造价鉴定报告提出异议，鉴定机构以书面形式“回复”。《民诉法》第八十一条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案鉴定机构未出庭作证的原因不明，鉴定报告直接作为证据采信违反法律规定重审时应依法对鉴定报告的证明力予以审查，必要时可以由鉴定机构进行补充鉴定或重新鉴定。 3、确定全额给付合同价款是否适当？本案中，《辽西北供水工程二段施工五标16#洞生产区、生活区和17#洞生产区建设工程土地复垦合同》第6.3.4条约定：“每期结算后的支付不超过当期结算金额的80%……合同封账协议签订后3月内付至80%，甲方项目整体竣工后3月内付至90%，甲方项目通过业主审计后6月内付至100%”；《辽西北供水工程二段施工五标项目17#洞土地复垦及出口梁场复垦工程合同》第6.3.4条约定：“每期结算后的支付不超过当期结算金额的85%……合同封账协议签订后3月内付至90%，甲方项目整体竣工后2月内付至95%，甲方项目通过业主审计后6月内付至100%”，按合同约定内容中某公司是否应当支付全部工程款应予查明。 4、逾期付款利息的计算标准是否妥当？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”《辽西北供水工程二段施工五标16#洞生产区、生活区和17#洞生产区建设工程土地复垦合同》及《辽西北供水工程二段施工五标项目17#洞土地复垦及出口梁场复垦工程合同》均在第17.1条约定：“未按照本合同约定向乙方支付合同价款的，甲方向乙方支付违约金，违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现在已支付的款项，违约金最高不得超过合同项下双方结算价款的1%。除此之外，甲方不再承担其他违约责任”，原审法院判决给付欠付工程款利息计算标准欠妥。 此外，原审法院对是否应预留质保金等亦存在事实不清。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条、第一百七十七条第一款第(三)项的规定，裁定如下： 一、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2022）辽0423民再1号民事判决； 二、本案发回辽宁省清原满族自治县人民法院重审。 二审案件受理费35357.48元，中某某某股份有限公司已预交,退还中某某某股份有限公司。 审判长**‎审判员**‎审判员*** 二〇二四年一月三十日 法官助理*** 代书记员***