**与**、邳州市第二建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终1465号

上诉人（原审原告）：**，男，1993年3月23日生，汉族，住邳州市。

委托诉讼代理人：胡正刚，江苏苏冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1976年7月3日生，汉族，住邳州市。

被上诉人（原审被告）：邳州市第二建筑安装工程有限公司。住所地邳州市解放东路。

法定代表人：姜文龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许晓建，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：徐州恒地置业有限公司，住所地邳州市运河街道通城世纪广场(建设北路)。

法定代表人：时成功，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱志增，江苏大运河律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**、邳州市第二建筑安装工程有限公司（以下简称二建公司）、徐州恒地置业有限公司（以下简称恒地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民4638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人胡正刚，被上诉人**、二建公司的委托诉讼代理人许晓建、恒地公司的委托诉讼代理人朱志增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求依法撤销(2020)苏0382民初4638号民事判决书发回重审或依法改判。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1.本案虽然是按照设计图纸施工，但设计图纸系建设单位委托设计单位单方制作，在建筑面积计算上可能存在人为错误；实践中，图纸认定建筑面积小于实际施工面积的现象系常态；一审法院不同意上诉人的鉴定申请是错误的，系认定事实不清。2.上诉人委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司于2020年10月9日作出《工程造价咨询报告书》，该项目18号楼建筑面积鉴定为14545.71平方米，与图纸认定建筑面积13773.52平方米建筑面积差距较大。3.一审法院审理胡坤民诉张延伍等建设施工合同案件中同意胡坤民面积鉴定申请，同案不同判。

**辩称，没有意见。

二建公司辩称，一审判决正确，不同意上诉人鉴定要求，涉案工程图纸系上级主管部门审核通过。

恒地公司辩称，1.涉案工程图纸系经审图中心备案图纸，上诉人亦是按该图纸实际施工；一审庭审中，上诉人亦认可没有增项；上诉人退场前与**按照图纸面积进行过结算，双方之间结算清楚，无需鉴定。2.上诉人并非法律意义上的实际施工人，系从**处承包工程，并非二建公司，其要求恒地公司在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据。3.恒地公司与二建公司之间已结算清楚，除质保金因未到期限外已付清。综上，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令**、二建公司连带支付工程415816及利息（利息以415816元为基数，自2018年8月28日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）。2.判令恒地公司在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带责任。3.二建公司与恒地公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：邳州市恒地橡树湾小区一期18号楼工程系恒地公司开发，二建公司承包建设，**挂靠二建公司实际承包。

2018年3月25日，**作为发包人（甲方）与**作为承包人（乙方）签订《劳务大清包合同》，约定工程名称：恒地橡树湾18号楼。承包方式：大清包。质量标准：符合骨架质量标准及设计要求。合同工期：严格按照施工进度计划施工。人力不可抗拒和乙方原因的因素工期顺延。2017年11月日开工，工期450天。乙方责任:负责图纸范围内的全部土建施工内容。负责所有施工及材料加工等各种机械。关于质量的约定：1、乙方必须严格按照甲方要求及施工图纸上的做法说明及设计变更进行施工，工程质量达到塔吊和提升机驾驶员工资，现场清理卫生保洁等零星杂活)施工要求，相关质量验收规范作为本工程的质量评定验收标准。2、如因乙方责任造成质量不合格，或不能通过验收，产生的返工费用由乙方承担，工期不顺延，并承担相应的经济赔偿责任。4、本工程质保期为两年，质量保修期从竣工验收合格之日起算，保修期内发生质量问题，乙方需无条件履行保修责任。违约责任：本工期为450天，因乙方责任原因延误工期，逾期完工，每延期一天乙方向甲方赔付违约金10000元/天。施工范围：除门窗，水电，通风，消防，栏杆，外墙保温，智能化，土方，降水，外墙真石漆，公共部分大理石及地砖工程以外的图纸中所有瓦工工程，技术员和塔吊和提升机驾驶员工资，植筋，现场临时设施，二级箱以外的电线电缆及工具，现场清理卫生保洁等零星杂活。有关价款和结算约定：1、双方商定本工程合同总承包价为：168元/平方米，不含税。2、本承包价格为完成约定乙方承包范围内的所有工作，并含现场人工费，机械费进退场，施工垃圾清运，施工材料费用等。3、付款方式：主体施工至十一层完成，拨付合同款的10%，框架结构封顶时拨20%，主体验收合格后拨付合同款的20%，内外粉及地坪完成后支付合同价的25%，单体楼主体验收合格后付合同价的85%，结算完成3个月至结算价的95%，余款5%作为保证金，工程保修期满后扣维修款后无息支付完毕(保证金按大合同退还)。

**按照橡树湾18号楼土建工程设计图纸进行施工，工程未完成时退出施工，并于2019年5月18日与**签订《瓦工班组剩余工程量人工费》明细，确认**未完成工程人工费用合计507766元。其中第5项：升降机司机、施工队长工资3000元/月×2月+7000元/月×2月=20000元；第8项：施工洞、提升机门口墙体及抹灰、屋内找补、清理打扫6万元；第10项：外墙打底人工费从大合同中减除16元/㎡×13773.52=220376元。明细尾部载明：本清单所列是**未完成项目，金额双方认可，剩余上述项目由**自行完成，涉及质量问题与**无关。

2018年8月至2019年4月间，**陆续向**支付人工费，**一方向**出具收条19张，金额共计1722826元。2019年5月18日，**收回以上收条原件,向**重新出具170万元的瓦工人工费收条。2019年9月4日，**向**出具2万元的瓦工人工费收条。

2019年8月3日至2019年10月4日间，**多次向**父亲张延伍发送房屋墙面修补的照片和视频。

另查，涉案恒地橡树湾18号楼土建工程设计图纸中载明，该18号楼总建筑面积为13773.52㎡。单体楼主体于2020年7月13日验收合格。

一审法院认为：**与**签订《劳务大清包合同》，将涉案18号楼瓦工等劳务工作交由**完成,合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。**对于本案劳务费用应向合同相对人**主张，其主张二建公司、恒地公司承担责任无事实和法律依据，不予支持。

关于施工面积：**与**对劳务费数额一直未达成一致，主要原因在于双方主张的施工建筑面积有差距。**主张应按设计图纸中的建筑面积13773.52㎡计算，**主张按自行测量的15612㎡建筑面积计算。庭审中，**认可系依据设计图纸施工，施工范围为18号楼的建筑面积。依据18号楼设计图纸中载明的建筑面积，以及双方对剩余工程量人工费结算时第10项中面积计算基数，可以确定18号楼建筑面积应为13773.52㎡。**主张实际施工的建筑面积大于该数额，并对18号楼建筑面积申请鉴定，但其施工过程中并无增量，其所称与图纸中面积差距在于连廊，但图纸中面积已包含连廊面积。综上，**对于其主张的实际施工建筑面积大于图纸中建筑面积未能作出合理解释说明，亦未能提供初步证据证明，对其主张不予支持，对其鉴定申请不予准许。

双方于合同中约定结算完成3个月内支付结算价的95%。虽双方因争议尚未完成结算，但通过本次诉讼可以确定劳务费数额。95%的劳务费应为13773.52㎡×168元/㎡×95%=2198253.79元，扣除剩余工程劳务费507766元，**应付1690487.79元。现**已支付172万元，已超出此阶段应付数额，剩余款项为合同约定的质保金，应在两年质保期满后依法主张。综上，**主张支付415816元及利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，遂判决驳回**的诉讼请求。案件受理费7687元，由**负担。

本院二审期间，**提交以下证据材料：

证据一，在互联网下载的文章，内容是房屋建筑工程面积测绘与房屋建筑面积的区别。拟证明一审法院将房产局进行的测绘面积等同于建筑面积是错误的，两种规范之间用途是不一致的，建筑工程建筑面积计算规范只适用于工程造价计价，而房产测量规范是用于城镇房产测量内容和基本要求，依照房产局的测绘面积进行工程的造价方面的使用显然是错误的。

证据二，恒地公司向住建部门申报的建筑面积，其中18号楼面积为14135.56平方米，与图纸面积不符。

证据三，工程造价咨询报告书一份，系对18号楼建筑面积进行的审计，结果为14545.71平方米，与图纸面积悬殊巨大。

证据四，2020苏03民终6794号民事判决书，该判决书的原审被告张延伍也就是本案的上诉人**的父亲，两个案件虽然主体不一致，但所诉内容一致，也是图纸面积与房产局备案面积是一致，但是经鉴定，建筑面积悬殊很大，并且获得了一、二审法院的支持。

恒地公司发表质证意见：对证据一，系个人观点，不具有权威性。对证据二，所报建筑面积14135平方米是竣工后的面积，而上诉人实际施工的是施工图面积。二者差距主要是因为阳台以及连廊进行了全封闭。按规定，竣工时封闭区域是按全面积计算的，上诉人施工时并未封闭。对证据三，系单方出具，没有权威性。对证据四，个案不具有普适性，且本案**与**已经进行了结算。且对结算面积双方是在结算单上明确约定的，在结算时上诉人对施工面积是认可的。

**发表质证意见：同意恒地公司的意见。

二建公司发表质证意见：同意恒地公司的意见。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人施工的面积如何确定。

本院认为：

关于上诉人施工的面积如何确定的问题。本案中，**与**于2018年3月25日签订的《劳务大清包合同》第一条第三款约定，承包内容为“除门窗，水电，通风，消防，栏杆，外墙保温，智能化，土方，降水，外墙真石漆，公共部分大理石及地砖工程以外的图纸中所有瓦工工程…”故，**应按图施工。**施工的18号楼的图纸载明的建筑面积为13773.52平方米，且**在庭审中亦自认涉案工程没有工程增量，亦没有签证单。故，**施工的建筑面积应按13773.52平方米计算。且**与**于2019年5月18日签订《瓦工班组剩余工程量人工费》明细第10项约定“外墙打底人工费从大合同中减除16元/㎡×13773.52=220376元”，双方在该结算清单中已确认**施工面积按13773.52平方米计算。现**主张按其自行委托鉴定的14545.71平方米作为结算依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7687元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　苏　团

审 判 员　　胡元静

二〇二一年四月十四日

法官助理　　董新西

书 记 员　　赵　莹