***与***、***等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏03民终5990号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月10日生，汉族，无职业，住邳州市。

委托诉讼代理人：朱兴雷，邳州市碾庄法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年2月8日生，汉族，农民，住邳州市开发区。

委托诉讼代理人：刘彦军，江苏恒久律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月8日生，汉族，个体户，住邳州市。

原审被告：邳州市第二建筑安装工程有限公司，住所地:邳州市解放路92号。

法定代表人：姜文龙，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、***、原审被告邳州市第二建筑安装工程有限公司（以下简称“二建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初6285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人朱兴雷、被上诉人***的委托诉讼代理人刘彦军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求为：依法撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条规定，一审法院认定被上诉人***系雇主，承担赔偿责任是正确的。但认定上诉人借用二建公司的施工资质，承揽工程后又转包给没有相应资质的被上诉人***进行实际施工具有过错，是错误的。因为被上诉人***所有损失均应由被上诉人***来承担，判决上诉人及二建公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。2、认定被上诉人***系城镇居民是错误的。因为被上诉人***实际居住在农村，所有的支出也都在农村，计算伤残赔偿金按城镇居民计算是错误的。计算伤残系数和被抚养人生活费也是错误的，被上诉人***的误工费也没有那么高。上诉人在本案中不应承担任何赔偿责任。

被上诉人***辩称，本案中被上诉人***受雇于***，***承揽的工程是***转包的，而***是挂靠二建公司承包的工程。以上事实有***在2016年5月11日邳州市人民法院（2016）苏0382民初3280号民事案件的开庭笔录和2016年7月18日的开庭笔录***和***在法庭上的陈述为证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，一审判决二建公司、***对***承担的赔偿数额负连带责任，符合法律规定。关于***的城镇居民身份的认定，一审时被上诉人向法院提交了邳州市经济开发区安贤村民委员会出具的证明及被上诉人的邳州市城镇居民的医疗保险证予以证明。***于1961年2月8日出生，长期居住生活在邳州市开发区，该村于2014年4月1日划归邳州市经济开发区，辖区居民为城镇居民，且***已无承包土地，长期以打工为家庭主要生活来源，故一审对被上诉人的各项损失的赔偿标准按照城镇居民的标准予以支持符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***、原审二建公司未到庭参加诉讼。

***向一审法院起诉的请求为：1、判令***、二建公司、***赔偿***医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计275710.5元；2、***、二建公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：10KV港北线前湖支线维修（10KV宏东线、兴东线民主路电缆段维修）工程是国网江苏省电力公司邳州市供电公司以招投标的方式发包给苏能电力公司进行施工。2014年12月20日，***以二建公司之名与苏能电力公司签订了“2014年下半年增补配网维修项目工程劳务配合施工合同”一份，合同约定，苏能电力公司将其承包的10KV港北线前湖支线维修项目工程发包给二建公司进行施工，开工日期为2014年12月30日，竣工日期为2015年2月6日，合同价款为140375元。合同签订后，***又将该工程转包给***进行实际施工。***系***的雇佣工人，在该工程中从事地下穿越顶管工作。2015年7月1日下午，***在接顶管时，手套和衣服被缠住后带进机器，导致***受伤。后被送往邳州市人民医院抢救治疗，经诊断为：1、右侧第2-9肋骨骨折、左侧第2-5肋骨骨折；2、右侧血气胸；3、两肺创伤性湿肺；4、胸骨骨折；5、右肱骨、右尺桡骨粉碎性骨折；6、双眼内侧壁骨折；7、右前臂、左足部皮肤裂伤；8、肺部感染；9、右膝关节内侧副韧带及前交叉韧带损伤；10、右桡神经损伤等。在该院行：“胸腔镜辅助右肺上下叶挫裂伤修补+右侧膈肌修补+右侧部分骨折肋骨切开复位内固定术”、“右肱骨骨折、右尺桡骨骨折切开复位内固定术”。住院66天，于2015年9月5日出院，支付医疗费150888.36元。出院医嘱：1、继续休息3月；2、加强营养及右上肢功能锻炼；3、建议到上级医院手术治疗右膝关节韧带损伤；4、骨折愈合后取出内固定。2015年12月24日，***入住中铁二局二处医院，住院20天，于2016年1月13日出院，支付医疗费60911.83元。至此，***共计住院86天，累计支付医疗费211800.19元。此间，***已支付了***的全部医疗费，其余损失未付，***为此诉至法院。

一审法院经审理于2016年11月6日作出（2016）苏0382民初3280号民事判决，在该判决书中已认定：1、***与***系劳务（雇佣）关系；2、***承担80%的赔偿责任，二建公司、***对***应承担的赔偿款负连带责任；3、对***的误工费按照农村居民的收入标准16257元/年已赔偿166天，护理费按照80元/天已赔偿140天，营养费按照34元/天已赔偿86天；4、***对一审法院作出的（2016）苏0382民初3280号民事判决不服，上诉至徐州市中级人民法院，该院于2017年5月26日作出（2017）苏03民终1765号民事判决书，把误工费的赔偿标准由按照农村居民的收入标准16257元/年改判为按照城镇居民的收入标准予以赔偿。

在一审法院委托对***的伤残等级等鉴定期间，***于2018年3月24日在邳州市中医院对肋骨部位予以复查，产生医疗费770元，于2018年3月26日在邳州市人民医院对右上肢桡神经、右侧尺神经进行神经电生理检查，产生医疗费218元。

***的伤残等级，误工、护理、营养天数经一审法院依法委托连云港东方医院司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2018年4月26日作出连东方司鉴所【2018】临鉴字第195号司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人***于2015年7月1日受伤致肋骨骨折12根以上、右膝关节功能丧失50%以上，均构成人体损伤致残程度九级残疾（二个九级）；右腕关节功能丧失25%以上、右肺挫裂伤修补、右膈肌修补，均构成人体损伤致残程度十级残疾（三个十级）。2、被鉴定人***其误工期限为伤后365日、护理期限为伤后180日、营养期限为伤后180日；另加二次手术取内固定的误工期限为60日，护理、营养均为30日。3、被鉴定人***其损伤，不构成护理依赖。***支付鉴定费2300元。在开庭时***、二建公司、***对鉴定意见质证认为***右膝关节功能丧失50%以上构成九级不予认可，并要求重新鉴定，经双方协商达成一致意见：1、***的伤残程度按照一个九级伤残、3个十级伤残计算，即伤残系数为23%；2、对***鉴定的二次手术取内固定的误工期限为60日，护理、营养均为30日不予赔偿（因***已提供邳州市人民医院于2017年6月13日出具的诊断证明一份，证明内固定钢板不宜取出。）

另查明，1、邳州市经济开发区安贤村民委员会出具证明一份，证明***于1961年2月8日出生，长期居住生活在邳州市开发区，该村于2014年4月1日划归邳州市经济开发区，辖区居民为城镇居民，且***已无承包土地，长期以打工为家庭主要生活来源。2、***于2014年1月参加了邳州市城镇居民医疗保险，综上，***的各项损失的赔偿标准应按照城镇居民的标准予以赔偿；3、邳州市戴圩街道安贤村民委员会出具证明一份，证明***之母郭文侠于1943年3月20日生，共生育8个子女，分别为长子***、次子刘启林、三子刘安林、长女刘彩林、次女刘凤梅、三女刘凤林、四女刘艳林、五女刘林，现均已成年。4、***及其母亲郭文侠至连云港东方医院司法鉴定所于2018年4月26日作出连东方司鉴所【2018】临鉴字第195号司法鉴定意见书时，已分别年满57周岁、75周岁。5、2017年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为43622元/年，人均生活消费支出为27726元/年。

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。一、***、***、二建公司、***的责任承担问题。根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***作为接受劳务者（雇主），应对***在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任；***借用二建公司的施工资质，承揽工程后又转包给没有相应资质的***进行实际施工，具有过错，应对***承担的责任限额负连带责任；二建公司作为被挂靠单位，未尽安全管理义务，具有过错责任，应对***承担的责任限额负连带责任；***在机器前从事穿越顶管工作，操作不当，且未尽谨慎注意义务，对自身损害事故的发生具有一定的过错，故应对该事故所造成的人身损害损失承担相适应的责任。

二、***的各项损失赔偿适用的标准问题。***诉请各项损失适用城镇居民的标准予以赔偿及***、二建公司、***辩称应适用农村居民的标准予以赔偿的意见，***、二建公司、***虽然辩称适用农村居民的标准予以赔偿，但未提供相关证据予以证明，且***提供了邳州市经济开发区安贤村民委员会出具证明一份及***的邳州市城镇居民的医疗保险证予以证明***于1961年2月8日出生，长期居住生活在住邳州市开发区，该村于2014年4月1日划归邳州市经济开发区，辖区居民为城镇居民，且***已无承包土地，长期以打工为家庭主要生活来源。***于2014年1月参加了邳州市城镇居民医疗保险。故***的各项损失的赔偿标准应按照城镇居民的标准予以赔偿；即对***的诉请意见予以支持，对***、二建公司、***的辩称意见不予采纳。

三、关于***诉请的各项损失的认定问题。1、关于***主张的医疗费978元的意见，***已经提供了合法的医疗文证及医疗费票据予以证明，故对其诉请的医疗费978元予以认定和支持；2、对***诉请的住院伙食补助费按照50元/天要求赔偿28天为1400元的意见，因第一次诉讼住院86天已经赔偿完毕，且***未提供再次住院28天的证据，故对***的该诉请不予支持；3、对于***诉请的营养费按照34元/天要求赔偿鉴定天数180天与第一次诉讼已赔偿的86天之差94天为3196元、误工费按照城镇常住居民人均可支配收入119.5元/天要求赔偿鉴定天数365天与第一次诉讼已赔偿的166天之差199天为23780.50元、鉴定费2300元的意见，经审查符合法律规定，予以确认；4、对于***诉请的残疾赔偿金按照城镇常住居民人均可支配收入43622元/年、伤残系数26%赔偿20年为226834.40元的意见，经审查***诉请的赔偿标准及年数符合法律规定，但***诉请的伤残系数过高，按照双方协商的伤残等级系数之和23%予以支持，经计算为200661.20元，故对***的该诉请予以部分支持；5、对于***诉请的被扶养人生活费按照城镇居民人均生活消费支出为27726元/年、伤残系数26%、由8人扶养5年为4505.48元的意见，经审查***诉请的赔偿标准、赔偿年数及8子女扶养均符合法律规定，但***诉请的伤残系数过高，按照双方协商等级的伤残系数之和23%予以支持，经计算为3985.60元，故对***的该诉请予以部分支持,即对***、二建公司、***辩称***诉请的被扶养人生活费不应支持的意见不予采纳；6、关于***诉请的精神损害抚慰金30000元的意见，***构成九级伤残一个、十级伤残一个，根据该案的侵权行为、***住所地的生活水平及其负有的责任因素等，酌情予以支持12000元，故对***的该项诉请予以部分支持，故对***、二建公司、***辩称认可5000元的意见不予采纳；7、对于***诉请的交通费1000元的意见，因在（2016）苏0382民初3280号案件中已支持600元，考虑***鉴定等因素，酌情支持500元，故对***的该项诉请予以部分支持；8、对于***诉请的护理费按照城镇常住居民人均可支配收入43622元/年要求赔偿鉴定天数180天与第一次诉讼已赔偿的140天之差40天为4780元的意见，经审查***要求赔偿的天数符合法律规定，但***诉请的赔偿标准过高，因***伤情较重，酌情按照100元/天予以支持，经计算为4000元，故对***的该诉请予以部分支持。

综上，确认***的损失为：1、医疗费978元；2、护理费4000元；3、营养费3196元；4、误工费为23780.50元；5、残疾赔偿金为200661.20元；6、被扶养人生活费3985.60元；7、精神抚慰金为12000元；8、交通费500元；9、鉴定费为2300元，合计251401.30元。上述损失由***承担80%的赔偿责任为201121.04元，由***与邳州市第二建筑安装工程有限公司对上述赔偿款项负连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第第三条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十一条、第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、***赔偿***医疗费等各项损失合计201121.04元，于判决生效之日起十日内一次付清。二、邳州市第二建筑安装工程有限公司、***对***承担的赔偿数额付连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1779元，由***负担1423元，***负担356元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于***应否对***的损失承担赔偿责任的问题。本案中，涉案电缆维修工程是国网江苏省电力公司邳州市供电公司以招投标的方式发包给苏能电力公司进行施工，***以二建公司之名与苏能电力公司签订了施工合同，约定苏能电力公司将其承包的10KV港北线前湖支线维修项目工程发包给二建公司进行施工，后***又将该工程转包给***进行实际施工，***系***的雇佣工人，***在从事劳务活动中遭受人身损害的事实成立。上诉人***借用二建公司的施工资质将工程发包给不具备相应资质和安全生产条件的***，致***在提供劳务过程中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故***、二建公司应当与***承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当。上诉人***上诉称***所有损失均应由***来承担，判决上诉人及二建公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于***的各项赔偿标准应否按照城镇标准计算的问题。一审中***提供邳州市城镇居民医疗保险证及社保卡一份、邳州市经济开发区安贤村民委员会证明一份，证明其系城镇居民，现在也无承包土地，其自2014年1月起就参加城镇居民医疗保险。且（2017）苏03民终1765号民事判决书将误工费的赔偿标准由按照农村居民的收入标准改判为按照城镇居民的收入标准予以赔偿。上诉人***主张各项赔偿标准按城镇居民计算是错误的，但并未提供切实充分的证据证明，应承担举证不利的法律后果，故上诉人该部分上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1423元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　超

审判员　王素芳

审判员　赵淑霞

二〇一八年十二月二十八日

书记员　马　松