宁波都市房产开发有限公司、浙江钰翔木业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终570号

上诉人（原审原告）：宁波都市房产开发有限公司，住所地：宁波市鄞州区。

法定代表人：郑学明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闻倩玉，浙江导司律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江钰翔木业有限公司，住所地：嘉兴经济开发区。

法定代表人：金永明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：钱益波，浙江子城律师事务所律师。

上诉人宁波都市房产开发有限公司（以下简称都市公司）因与被上诉人浙江钰翔木业有限公司（以下简称钰翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初8743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

都市公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.涉案《宁波中心籣园C1地块2标段精装修木制品制作及安装合同》约定钰翔公司应提交竣工结算资料，钰翔公司未提供，都市公司有权根据已有资料进行审查。2.都市公司于一审中申请对工程量进行鉴定，一审法院以都市公司未提供足够比例样本为由中止鉴定程序，致使实际工程量无从核实。一审法院举证责任分配不公，一审法院要求都市公司提供70%-100%的样本供鉴定，不符合常理且客观上难以实现。

钰翔公司辩称，1.都市公司于2016年3月21日向钰翔公司出具《宁波中心项目C1-4/8/9地块2标段精装修木饰面工程结算工作函》，通知钰翔公司将已付工程款作为结算总价进行结算。2.都市公司提供的工程造价咨询报告不能作为定案依据。3.涉案房屋已于2014年9月竣工，很多业主对房屋进行了装修改造，不能仅凭都市公司单方面提供的3-4套房屋来判断施工情况。都市公司未能提供鉴定所需鉴材，应承担不利后果。4.都市公司实际支付的工程款少于已完成工程量，不存在多付工程款的情况。请求驳回上诉，维持原判。

都市公司向一审法院起诉请求：判令钰翔公司向都市公司返还多支付的工程款760692.80元，并支付前述金额自2015年2月13日起至实际支付之日止同期银行贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2013年9月26日，都市公司、钰翔公司签订《宁波中心蘭园C1地块2标段精装修木制品制作及安装合同》一份，约定：都市公司将宁波中心蘭园C1地块2标段（C1-4地块3#楼、4#楼）精装修工程木制品的供货和安装交由钰翔公司承包，C1-4地块I1户型44套，单套暂定总价47265.82元，I2户型43套，单套暂定总价37207.93元，G户型22套，单套暂定总价61546.23元，3#楼标准电梯厅32套、4#楼标准电梯厅22套，单套暂定总价22303.5元，合同暂定总价6238044元，本合同为固定综合单价、暂定总价合同，综合单价包含设计深化、材料费、加工费、损耗、机械使用费、检测费、运输、装卸、成品防护、包装、现场安装、所有灯具及开关的开孔费、锁具及五金件开槽费、措施费、管理费、利润、保险、规费、税金、风险、售后服务费等费用之和；付款方式，在第一批木制品下单后十个工作日内都市公司向钰翔公司支付合同暂定总价的10%作为预付款，每批次供货到场、安装完成并经都市公司、监理验收合格后支付已完工程量的60%，本工程全部完成，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全（包括备案资料、消防抽检材料防火报告书、都市公司所需结算资料等）后支付至实际完成工程量的85%（含10%的预付款），结算审核完成且经双方确认后，都市公司向钰翔公司支付至结算价的95%，留5%作为质保金（不计利息），保修金为工程结算价的5%，保修期以竣工验收合格并交付业主之日起算，保修期满两年后，如无质量问题，都市公司在十个工作日内无息付清；钰翔公司应在每月25日提交一式四份已完工程量报告，经总包单位签字认可、监理公司审核后交都市公司；结算报送要求，工程竣工验收通过后两个月内钰翔公司应上报完整的工程结算资料，并提交都市公司关于确定本工程结算事项对接人的授权委托书，工程结算资料包括送审资料清单、竣工结算报告、结算汇总表、经都市公司工程部确认并签字盖章的竣工图、工程投标书、联系单、开竣工报告、中标通知书等各项结算调整的依据、内容及费用，若钰翔公司未在规定时间内提供结算资料并经都市公司书面催讨仍未果的，都市公司有权将已付工程款作为结算总价；钰翔公司未按约定时间向都市公司提交竣工结算报告和资料的，都市公司将不能保证按合同规定的时间内完成审核，且都市公司有权根据已有资料进行审查，责任由钰翔公司自行承担，都市公司在收到完整的结算资料后四个月内提供审核初稿，钰翔公司在收到审核初稿后15天内提出意见及依据，并应积极配合都市公司完成最终审核工作，若钰翔公司无故不配合审核或在收到初稿后15日内无书面意见，则视为同意按都市公司审核初稿结算；供货及安装时间从2013年10月15日至2013年11月30日，货物运抵现场卸落至指定地点后，由都市公司及监理方按合同所述标准负责对木制品的数量、规格及质量进行初步验收；质量保修期为24个月，保修期以竣工验收合格并交付业主之日起算，合同还就其他施工标准、权利义务等进行了约定。2014年3月至5月，钰翔公司提供了木制品并安装。2014年9月，涉案工程竣工验收合格。2013年12月27日至2015年2月12日期间，都市公司向钰翔公司支付工程款共计5115293.80元。2016年3月21日，都市公司向钰翔公司发送《宁波中心项目C1-4/8/9地块2标段精装修木饰面工程结算工作函》，载明：都市公司与钰翔公司对接人胡定华多次催促结算资料未果，都市公司将根据合同约定将已付工程款作为结算总价并进行相关工程结算工作，并保留向钰翔公司追究违约责任、工程质量责任等一切权利。此后，都市公司委托中冠工程管理咨询有限公司对涉案木制品造价进行审计，并以此主张其多付工程款。

审理期间，根据都市公司的申请，一审法院依法委托宁波欣达建设项目管理有限公司对涉案木制品造价进行司法鉴定。鉴定期间，一审法院与鉴定机构在都市公司、钰翔公司见证下对3-4套G户型、I1户型、I2户型进行了现场勘查，与合同报价单、施工图纸对比，部分G户型无入户柜、I1户型无衣柜和书柜、I2户型无书柜。后经一审法院决定扩大抽检样本，都市公司主张实际施工I1户型22套、I2户型65套，都市公司、钰翔公司对户型数量、抽检样本比例存在争议，且都市公司无法按一审法院指定数量提供抽检样本进行现场勘验，鉴定终止。

一审法院认为，都市公司、钰翔公司签订的《宁波中心蘭园C1地块2标段精装修木制品制作及安装合同》系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。涉案工程已竣工验收合格，根据合同约定，双方应结算工程价款。对于涉案工程量，双方对入户柜、衣柜、书柜等是否施工存在争议，都市公司主张其超付工程款，应由都市公司对其主张的工程量承担举证责任。本案鉴定时距涉案工程验收已满四年，一审法院勘查的部分房屋存在改造痕迹，都市公司称钰翔公司未安装入户柜、衣柜、书柜，但其在工程竣工验收时并未提出异议，也未提交施工联系单、签证单、材料进场验收单等证据证明施工过程中发生设计变更或钰翔公司进场材料遗漏，涉案工程亦未制作竣工图，故涉案工程量是否实际变更仅能通过现场勘查确定。现都市公司主张的I1、I2户型套数与合同约定差异较大，且都市公司作为建设单位，未保存联系单、材料进场验收单等资料，与常理不符，涉案工程涉及室内木制品装修房屋100余套，仅对都市公司提供的房屋样本进行勘验无法证明房屋内部木制品装修的实际情况，一审法院要求都市公司提供70%-100%的现场勘验条件，系查明现场施工内容及司法鉴定的基本要求。都市公司既无法提供施工联系单的施工资料，也无法提供现场勘验条件，无法进行鉴定，应由都市公司承担举证不能的不利后果。综上，对都市公司要求钰翔公司返还多支付工程款760692.80元并支付相应利息的诉讼请求，不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：驳回原告宁波都市房产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费11407元，财产保全费4323元，合计诉讼费15730元，鉴定费30000元，均由原告宁波都市房产开发有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：都市公司和钰翔公司间的《宁波中心籣园C1地块2标段精装修木制品制作及安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。根据合同约定，若钰翔公司未在规定时间内提供结算资料并经都市公司书面催讨仍未果的，都市公司有权将已付工程款作为结算总价。据此并结合都市公司于2016年3月21日向钰翔公司出具的《宁波中心项目C1-4/8/9地块2标段精装修木饰面工程结算工作函》，可知已付价款可作为结算总价。现都市公司主张其存在多支付工程款，对此，都市公司应提供相应证据，一审中，鉴定因无法进行下去而终止，都市公司也未能提供其超付工程款的其他证据，对其主张，一审法院未予支持，并无不当，本院亦不予支持。

综上所述，都市公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11407元，由上诉人宁波都市房产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　赵保法

审判员　　黄永森

审判员　　朱亚君

二〇二〇年五月二十六日

书记员　　杨丽丽