中标建设集团股份有限公司北京分公司等与湖北亿豪建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京03民终3143号

上诉人（原审被告）：中标建设集团股份有限公司北京分公司，营业场所北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地政府路6号。

负责人：陈晓锋，总经理。

委托诉讼代理人：马小楠，女，中标建设集团股份有限公司北京分公司法务。

被上诉人（原审原告）：湖北亿豪建筑工程有限公司，住所地武汉市江汉区香港路**号穗丰花园**-**-**。

法定代理人：吴迪，总经理。

委托诉讼代理人：吴杰，北京常鸿（天津）律师事务所律师。

原审被告：曾焕区，男，1969年5月20日出生，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：姚琦，河北庄铭律师事务所律师。

上诉人中标建设集团股份有限公司北京分公司（以下简称中标北京分公司）因与被上诉人湖北亿豪建筑工程有限公司（以下简称亿豪公司）、原审被告曾焕区建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初64501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中标北京分公司之委托诉讼代理人马小楠、被上诉人亿豪公司之委托诉讼代理人吴杰、原审被告曾焕区之委托诉讼代理人姚琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中标北京分公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回亿豪公司的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由亿豪公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏需核实的相关事实。（一）一审法院仅凭亿豪公司单方陈述“2015年1月21日，曾焕区的配偶向其员工张昌国支付工程款30000元”，以及亿豪公司曾于2016年11月17日向一审法院提起诉讼，就草率认定诉讼时效中断，实属有意偏袒亿豪公司。（二）涉案工程约定工程质量保证金为结算款的5%，由中标北京分公司在工程竣工验收单开据时间二年后支付亿豪公司。涉案工程于2011年11月竣工验收合格，而亿豪公司主张质保金的时间最早为2016年11月17日，故已超法律规定的诉讼时效；（三）中标北京分公司已支付的涉案工程款，亿豪公司至今未曾开具完税发票，而涉案《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）约定的价款为含税价，故亿豪公司应向中标北京分公司出具所有已付款的完税发票。二、一审法院对本案举证责任的分配不合法、不公正。在一审中，中标北京分公司提供与案外人北京跨世纪洪雨防水工程有限责任公司（以下简称跨世纪工程公司）签订的《防水工程施工合同》及收款证明，证明涉案工程在质保期内出现质量问题。中标北京分公司的项目负责人曾焕区电话通知亿豪公司的项目负责人张昌国前来维修。在亿豪公司拒绝维修的前提下，中标北京分公司就亿豪公司施工范围内出现的质量问题的施工内容与案外人跨世纪工程公司达成一致协议，并支付了维修费用。一审法院在认定涉案工程出现质量维修扣款时，草率地以“中标北京分公司并未举证证明该57500元的性质属于质保金，亦未举证证明亿豪公司与第三方所施工防水工程之间的关联性、支出维修费用的真实性以及中标北京分公司自行予以扣除的合理性”为由，推定中标北京分公司的抗辩意见缺乏事实及合同依据，有失公允。

亿豪公司辩称：同意一审判决，不同意中标北京分公司的上诉请求。一、防水合同不包含在亿豪公司的施工范围内。根据合同第30．2．2条的规定，中标北京分公司应首先通知亿豪公司来维修，因亿豪公司自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，本案中亿豪公司没有收到中标北京分公司的通知，故中标北京分公司提交的《防水工程施工合同》与本案不具有关联性。二、第一次起诉的时候，中标北京分公司不来参加诉讼，也没有说《防水工程施工合同》的事情，还承认拖欠亿豪公司的工程款，亿豪公司认为该合同是后形成的合同，是为了应付诉讼。

曾焕区述称：同意中标北京分公司的上诉请求及事实和理由。《劳务分包合同》中含有防水施工工艺处理，而且这一块工程确实由第三方跨世纪工程公司进行施工的，且是曾焕区电话通知了亿豪公司的项目经理张昌国前来维修，在亿豪公司拒绝维修的前提下，曾焕区才联系第三方签订《防水工程施工合同》。依据《劳务分包合同》第十六条的规定，亿豪公司应向中标北京分公司出具发票，目前亿豪公司收到款项后至今未提交发票。

亿豪公司向一审法院起诉请求：1．判令中标北京分公司、曾焕区支付工程款57500元。2．判令中标北京分公司、曾焕区赔偿违约金50000元。

一审法院认定事实：亿豪公司系以砌筑、油漆、钢筋、脚手架、焊接等为经营范围的有限责任公司，2014年3月27日，湖北南桥建筑工程有限公司进行工商变更登记名称为亿豪公司。中标北京分公司系以建筑装饰工程设计等为经营范围的股份有限公司分公司。

2010年6月8日，发包人中标北京分公司与承包人亿豪公司签订《劳务分包合同》，约定：工程名称为798办公项目之结构及外装饰工程，工程地点位于朝阳区大山子798厂院内B03区，建筑面积9040㎡，工程内容为合同范围内土方挖掘、回填、钢筋加工及施工、保温施工、贴外墙砖施工等，工期自2010年5月16日至2010年8月16日。发包人不履行或不按照约定履行合同义务的其他情况时，应支付当月核实劳务作业量总价款的千分之三为违约金。承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，承包人应当向发包人支付违约金1万元，最高不超过合同金额的2%。发包人可以要求承包人整改，承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由承包人承担。对于工程款支付进度及方式，补充条款约定：待项目竣工承包人退场时，发包人支付工程款至85%，在竣工验收合格后，发包人付至95%，余款5%作为工程质量保证金，质保期限为两年，实际以竣工验收单开具时间为准，质保期结束后，发包人支付给承包人。

2011年4月28日，亿豪公司与曾焕区签订《结算单》，显示内容有：1．798工程项目结算金额1550000元，已付工程款889910元，已付饭卡费43519元，质量保修金77500元；现代二厂项目结算金额380000元，已付工程款422516元，质量保修金10000元；798项目及现代二厂未付工程款486555元；2．未付款分两次支付，第一次支付50%即234277元，待分包单位签字盖章后支付，第二次待18#结算后（2011年9月）再付另外50%；3、质保金87500元，待保质期满30天内付清。

经询，亿豪公司称中标北京分公司、曾焕区所欠的工程款为798项目工程的工程款，现代二厂工程的工程款已经结算完毕。中标北京分公司、曾焕区认可亿豪公司主张的工程款为798项目的工程款，但不认可现代二厂工程已经结算。

亿豪公司提交公司银行尾号2791银行流水，显示2015年1月21日入账3万元。对此，亿豪公司称该工程款系曾焕区配偶刘彩琴支付的。曾焕区称，无法显示是谁转账的，亿豪公司张昌国收款后没有对不同工程款进行明确划分，不否认转账记录中的款项为工程款，但是没有开具发票。

亿豪公司提交录音证据，以证明2016年12月21日亿豪公司张昌国与曾焕区通话中，曾焕区同意付款，该案不存在质保期内需要扣除的任何款项，中标北京分公司、曾焕区一直同意付款，不存在超过诉讼时效。对此，中标北京分公司、曾焕区均不认可。

为证明涉诉798工程在质保期内出现质量问题，中标北京分公司与第三方签订合同进行维修并支出费用，中标北京分工提交2011年8月12日与案外人跨世纪工程公司签订的《防水工程施工合同》，工程地点位于798办公项目之结构及装饰工程18#库屋面防水工程，总金额118440元及案外人陈钟2011年10月20日手书的收款证明。对此，亿豪工程称，2011年签订的合同却非常新，中标北京分公司有故意作假的嫌疑，合同相对方收款的内容写到中标北京分公司代理人的笔记本上，不合常理，没有支付相应的款项的凭证，且收条为第三人出具，应由第三方向法院说明情况。

对于中标北京分公司所抗辩的扣除质保金行为，该院询问扣除质保金的行为有无书面告知亿豪公司？对此，中标北京分公司称2011年工程出现问题后，电话告知亿豪公司工程负责人张昌国，扣除质保金57500元，考虑到双方合作关系比较好，各负担一半，中标北京分公司负担的是一大半，张昌国口头表示同意。亿豪公司称根据合同约定，工程质量不符合规定时，发包人可以让承包人整改，无法整改的才需要委托第三方，亿豪公司没有接到中标北京分公司通知亿豪公司整改，亿豪公司有能力对工程的问题进行整改，中标北京分公司委托第三方对工程维修支付的款项不应由亿豪公司承担。

另查，2016年11月17日亿豪公司曾向该院起诉中标北京分公司主张权利，此后申请撤回起诉。

一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

该案中，曾焕区与亿豪公司进行工程结算系职务行为，故曾焕区并非合同相对方，并非该案适格被告。中标北京分公司抗辩称亿豪公司的起诉已经超过诉讼时效，但是，双方《结算单》约定2011年9月支付结算款的50%即234277元，根据双方当事人陈述及举证情况可知，中标分公司在结算后实际系通过多次付款行为分期履行的付款义务，且直至2015年1月21日尚有支付工程款的行为，义务人作出分期履行、部分履行的行为应当认定为诉讼时效的中断，从中断时起诉讼时效重新计算，亿豪公司在2016年11月17日曾起诉中标北京分公司的行为又引发诉讼时效的中断，故该案亿豪公司的起诉并未超过诉讼时效。

亿豪公司与中标北京分公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及《结算单》系双方真实意思表示，具有法律约束力，双方均应依约履行。根据双方当事人陈述可知，涉诉798工程在双方结算后确实尚有57500元未支付，中标北京分公司抗辩称系质保金且因亿豪公司施工质量存在问题已经扣除，但是，中标北京分公司并未举证证明该57500元的性质属于质保金，亦未举证证明亿豪公司与第三方所施工防水工程之间的关联性、支出维修费用的真实性以及中标北京分公司自行予以扣除的合理性，中标北京分公司的抗辩意见缺乏事实及合同依据，故该院对亿豪公司主张支付57500元工程款的诉讼请求予以支持。对于违约金，中标北京分公司未按照《结算单》约定时间支付剩余工程款构成违约，中标北京分公司主张违约金过高，亿豪公司亦未举证证明实际损失大小，考虑到该案欠付工程款时间较长且势必存在一定的利息损失，故该院酌情判处违约金10000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，该院判决：一、中标北京分公司于判决生效后七日内向亿豪公司支付798办公项目之结构及外装饰工程的剩余工程款57500元、违约金10000元；二、驳回亿豪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，各方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：亿豪公司与中标北京分公司签订的《劳务分包合同》及《结算单》合法有效，双方均应依约履行；各方均认可涉诉798工程在双方结算后尚有57500元未支付，中标北京分公司认为工程存在质量问题并由第三方公司进行了维修，但亿豪公司对此不予认可，中标北京分公司未提交充足的证据证明其曾通知亿豪公司工程存在质量问题及双方曾对工程质量问题进行协商、处理、确认，故对于中标北京分公司提交的其与第三方的《防水工程施工合同》、收条等证据，本院难以认定与涉案工程存在直接关联。中标北京分公司以工程存在质量问题拒付工程款的主张，本院不予采纳；中标北京分公司上诉主张亿豪公司未开具发票，关于开具发票问题，北京中标公司一审期间未提起反诉，且亿豪公司是否开具发票，均不能成为中标北京公司拒付工程款的合理抗辩，中标北京分公司如对发票问题存有异议，可另行主张权利；关于诉讼时效问题，根据中标北京分公司的分期履行及部分履行的付款行为及亿豪公司提起诉讼主张权益的事实，一审法院认定诉讼时效中断，并无不当；亿豪公司主张中标北京分公司支付剩余57500元工程款的诉讼请求，有事实及法律依据。根据中标北京分公司的违约情节、亿豪公司的损失情况，一审法院酌情判处违约金10000元，并无不当。

综上所述，中标北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1488元，由中标建设集团股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李春香

审　判　员　　贾　旭

代理审判员　　熊　静

二〇一八年三月五日

法官助理何平

书记员司旭