中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司一审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）青民二初字第88号

原告：中国水利水电第四工程局有限公司，住所地：青海省西宁市。

法定代表人：高建民，总经理。

委托诉讼代理人：贺文举，员工。

委托诉讼代理人：江荣卿，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗玲，北京大成律师事务所律师。

被告：中工国际工程股份有限公司，住所地：北京市海淀区。

法定代表人：罗艳，董事长、总经理。

委托诉讼代理人：王悦，北京金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴月，北京金杜律师事务所律师。

第三人：中国建设银行股份有限公司西宁铁路支行，住所地：青海省西宁市。

法定代表人：王志明，行长

委托诉讼代理人：沈坚，员工。

委托诉讼代理人：周建忠，员工。

原告中国水利水电第四工程局有限公司（下称水电四局）与中工国际工程股份有限公司（下称中工国际）、第三人中国建设银行股份有限公司西宁铁路支行（下称铁路支行）独立保函欺诈纠纷一案，本院于2015年12月15日立案。12月18日，中工国际提出管辖权异议。2016年1月8日，本院作出（2015）青民立初字第18号民事裁定：驳回管辖权异议。中工国际上诉后，最高人民法院于2016年6月27日作出（2016）最高法民辖终64号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2018年11月26日公开开庭审理了本案。水电四局委托诉讼代理人江荣卿、罗玲，中工国际委托诉讼代理人王悦、戴月，铁路支行委托诉讼代理人沈坚、周建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告水电四局向本院提出诉讼请求：1.确认被告中工国际向第三人铁路支行申请索兑建青铁路保（预2014）05号《预付款保函》及建青铁路保（履2014）16号《履约保函》的行为构成欺诈而无效；2.判令第三人铁路支行终止向被告中工国际支付建青铁路保（预2014）05号《预付款保函》项下款人民币66315000元；3.判令第三人铁路支行终止向被告中工国际支付建青铁路保（履2014）16号《履约保函》项下款人民币23210247元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费用，及原告在本案项下支付的律师费用。

事实和理由：2013年10月2日，中工国际与玻利维亚方面签订蒙特罗-布洛布洛铁路I标段编号为MOPSV∕VMTLPI.NO001∕2013的总承包合同（即主合同），合同金额722170582.88玻利维亚诺。2014年4月4日，水电四局和中工国际签订了分包合同，总金额为375245807玻利维亚诺。合同约定，中工国际负责玻铁项目的设计、征地、环境评估以及钢轨、通信、信号安全标识牌的采购及安装、监理工程师、业主等所有费用，税收筹划以及水电四局工作范围以外的任何工程。水电四局负责土建施工和设备安装工程。2014年4月16日，水电四局申请铁路支行向中工国际开具了建青铁路保（预2014）05号《预付款保函》、建青铁路保（履2014）16号《履约保函》。2015年11月3日，玻方业主向中工国际发出了编号为MOPSV∕DESP.1730∕2015的合同解约函，通知中工国际解除主合同。由于中工国际自身原因导致业主解除与其主合同，应自行承担责任，与水电四局无关。11月5日，中工国际向铁路支行发出书面索赔通知，请求支付《履约保函》《预付款保函》项下全部款项。11月12日，中工国际向水电四局发出《停工函》。11月19日，中工国际向水电四局发出解除分包合同的通知。11月20日，水电四局回函明确表示可以接受解约要求，并要求与中工国际结算。11月23日，水电四局向青海省高级人民法院申请止付保函并提起诉讼。

水电四局认为，中工国际索兑两份保函虚构基础交易事实，在索赔书面通知上作虚假陈述，索兑案涉保函存在不符点，构成独立保函欺诈，应认定索兑行为无效。其一，按照案涉保函规定，中工国际应在书面索赔通知中作出“原告未能按合同规定履行合同义务”的违约声明，而不是对原告违约情形的指明，仅仅是被告对事实的认识和描述。至少从表面上，被告未作出该等“事实”是否违反分包合同规定的判断和定性。根据最高法院关于独立保函的规定第六条，因被告索兑案涉保函存在不符点，第三人应终止支付保函项下款项。URDG758第15条d款规定，“索赔书或支持声明的出单日期不能早于受益人有权提交索赔的日期。”中工国际提交索赔通知的时间是2015年11月5日，发来解除分包合同通知的时间是11月19日，索赔通知出单时分包合同尚未解除。其二，水电四局不存在违约情形，中工国际应该对未完成合同任务承担违约责任。1.中工国际违约支付预付款，造成开工延迟。根据分包合同约定，既定工期为730天，开工日期为2013年12月13日，竣工日期为2015年12月13日。但中工国际于2014年5月12日才收到业主支付的预付款，主合同生效；水电四局2014年6月9日才收到中工国际支付的预付款。开工日期延后，既定工期起算时间也应延迟计算，即2014年6月12日。如果仍以2013年12月13日起算，要求既定工期730天，对水电四局不公平。这也是中工国际在书面索赔通知上作的虚假陈述。2.在履行分包合同过程中，中工国际违约事实造成水电四局工期延误，应当从2014年6月12日开始顺延624天，至2018年2月25日。包括至今未完成TESA而构成根本违约，延迟完成圣玫瑰车站的征地，延迟道砟和轨枕骨料用场地征地，延迟提供路基设计图纸，延迟提供桥梁设计图纸，延迟提供涵洞设计图纸，延迟提供Azubicito,SantaRosa,Montero车站的设计图纸，延迟提供枕轨设计图纸，涵洞设计变更，延迟提供钢轨，这些都是分包合同约定由中工国际的工程范围。其三，虽然受到中工国际违约的干扰，水电四局还是完成了第1至11期付款申请单所附载工作及完成无结点工作，共计127860012.5玻利维亚诺，占分包合同金额375245807玻利维亚诺的34%。可见，水电四局工程进度并未延误。而中工国际在自己违约，明知不存在水电四局延误工期的情况下，却索赔保函，显然属于欺诈行为。其四，由于中工国际违反合同约定，对第9至11期预付款至今没有交付，导致水电四局从2015年7月20日起直至分包合同解除，项目施工困难，工人罢工围堵现场。根据我国《建设工程造价结算暂行办法》第十三条第三款规定，发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致工程无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。因此，水电四局有权停止施工，辞退工人是为了减少损失。对此，中工国际违约付款导致停工和辞退工人是明知的，在其违约的情况下并不具有索赔保函付款请求权，索赔行为显然属于滥用请求权的欺诈行为。

中工国际答辩称，水电四局主张中工国际索兑行为构成保函欺诈与事实相悖，于法无据。事实和理由：对于玻利维亚蒙特罗-布洛布洛项目1标段，水电四局希望利用中工国际在南美洲海外承包工程领域的良好声誉及影响，投标该项目。2013年12月13日，业主签发开工令，明确了项目工期、开工时间、内容等。2014年4月4日，双方签订玻铁项目《土建和设备安装工程分包合同》。约定，水电四局工作范围为土建和设备安装施工；开工日期为2013年12月13日，竣工日期为24个月；水电四局土建和设备安装工程天数为730日历天（与主合同相同）；工期计算以业主或其建立开工通知书为准；合同总造价375245807玻利维亚诺等。4月16日，铁路支行开具案涉保函，为不可撤销的无条件履约保函。2015年11月3日，业主解除了与中工国际的主合同，并索赔了中工国际申请开立的向业主预付款保函和履约保函。11月5日，中工国际向铁路支行发出索赔通知书，索赔案涉保函。11月10日，铁路支行向水电四局发出《催款通知书》。11月19日，中工国际向水电四局发出解除分包合同通知。具体来说，其一，水电四局没有证据证明由于提供图纸延误直接导致施工进度无法按照计划开展。其二，中工国际向水电四局支付了预付款（含启动资金、报销款项等），且预付款支付时间与开工日期及工期并无直接关联。其三，水电四局所谓工程量变更、征地延误和强降雨天气等，与事实不符，不能成为其违约的理由。综上，水电四局以保函欺诈为由提起本案，但实质是合同违约纠纷。根据最高法院独立保函司法解释，不得以基础交易关系对付款义务提出抗辩，应驳回其诉讼请求。水电四局并未举证证明中工国际存在索赔欺诈行为，其实际上主张的是中工国际在基础交易关系（合同）中的违约行为，该主张不论是否成立，均不构成存在欺诈的理由。关于是否“明显滥用付款请求权”，双方存在真实交易，也不存在单据欺诈情形。业主解除合同的直接原因是工程进度严重滞后导致不能按期完工，至少从表面上应归咎于负责土建和设备安装施工的水电四局。基于对基础交易相对人违约的认定而索赔案涉保函项下款项，当然具有付款请求权，不构成欺诈。特别是，根据独立保函司法解释的规定，水电四局的主张及其证据不能证明其已完全按照分包合同约定履行，并不存在任何违约事实，而达到排除合理怀疑的标准，因此，案涉保函项下款项不应被止付。

建行铁路支行未答辩。当庭表示，对双方的主张不持立场，接受法院裁判结果。

当事人围绕诉讼请求和答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，独立保函欺诈纠纷案件证据固定和审查应当针对的是独立保函开立、索赔是否构成欺诈。本案中，首先，需要查明中工国际索赔单据是否达到案涉独立保函约定的赔付条件，即独立保函、书面索赔通知是否真实有效；其次，申明内容是否与案涉保函约定存在不符点。其三，中工国际是否有证据证明其在书面索赔通知中列明的水电四局违约事实存在。故，根据《独立保函规定》第十八条“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实”的规定，需要有限度审查基础交易即分包合同签订和履行情况，以确定是否存在中工国际明知没有付款请求权仍滥用该权利的事实。

围绕书面索赔通知申明内容，经合议庭筛选，对以下证据（只标明证据编号，详见证据目录）予以固定并进行审查：

水电四局提交：5、7、8、11、13、14、15、18、28、37、38、39、40、61、62、63、64、65、66、67、68、69、94、95、108、109、110、111、112、113、114、115、116、117、118、119、120、121、152、153、154号证据。

中工国际提交：7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、79号证据；补充证据：1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37号证据。

铁路支行提交3、6。

经当庭质证，本院对原、被告双方无异议的证据予以确认，在案佐证。对有争议的证据，进行分析认定。铁路支行除对己方出具的《催款通知书》发表质证意见外，对水电四局和中工国际提交的其他证据均不发表意见。

1.水电四局提交的证据8，中工国际提交的证据9、10，（同铁路支行提交的证据3、6），均为案涉两份独立保函文本。双方对证据真实性、合法性、关联性均无异议。水电四局不认可中工国际证明方向之一，即铁路支行在收到中工国际关于水电四局未能按合同规定履行合同义务的书面索赔通知的7个工作日内，中工国际并无需提供任何证明材料，应支付保函全部款项。认为，（1）中工国际所说并非保函约定“我行在收到你方出具的申明乙方未能按合同规定履行合同义务的书面索赔通知的7个工作日内”；（2）中工国际索兑保函时应在书面索赔通知中申明“乙方未能按合同规定履行合同义务”，而非仅仅列明相关事实；（3）从《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG）458第二十条可以看出，违约声明和指明违约情形是完全不同的内容。

本院认为，关于理由（1），从文义上看，中工国际的证明方向与案涉保函约定内容没有差异或不同，并不产生歧义。该理由不能成立。关于理由（2）（3），应当针对的是《书面索赔通知》，不能成为否定案涉保函证明方向的理由。

2.水电四局提交的证据37，中工国际提交的证据11、12，为两份《书面索赔通知》，水电四局认可真实性、合法性和关联性，但不认可中工国际的证明方向，认为书面索赔通知申明的内容和保函约定存在不符点。（1）中工国际索兑保函时应在书面索赔通知中申明“乙方未能按合同规定履行合同义务”，而非仅仅列明相关事实。中工国际对事实的认识和描述，也不是对违约情形的指明，至少从表面上，中工国际未作出该等“事实”是否违反分包合同规定的判断和定性；（2）从《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG）458第二十条可以看出，违约声明和指明违约情形是完全不同的内容；（3）中工国际在答辩状中称“合同被提前解除，被告当然有权索赔预付款保函”。而在2015年11月5日分包合同并未解除，被告发来解除合同通知的时间是2015年11月19日。

本院认为，关于理由（1），该证据能够证明中工国际按照保函约定于2015年11月5日履行了书面索赔程序，作出了索赔的意思表示，且水电四局并未提出该《书面索赔通知》系伪造，该理由不能成立。关于理由（2），根据《独立保函规定》第五条“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持”的规定，案涉保函中并未载明适用《见索即付保函统一规则》，水电四局在庭审中的援引，未得到中工国际和铁路支行响应，中工国际和铁路支行在一审庭审辩论结束前始终未援引《规则》，该理由不能成立。关于理由（3），中工国际在答辩状上的表述为“本案下，合同被提前解除，中工国际当然有权索赔预付款保函；并且业主解除合同的直接原因是工程进度严重滞后，至少从表面上应归咎于负责土建和设备安装施工的中水四局”。上述文字清楚显示，中工国际在此所称合同应当是与业主所签总承包合同，并不是与水电四局所签分包合同。总承包合同确实在未履行完成的情况下被业主提前解除，该理由不能成立。

3.水电四局提交的证据37之《催款通知书》，11月10日铁路支行向水电四局发出，内容除记述案涉保函主要内容外，还载明：根据出具的预付款保函及履约保函内容，我行在收到受益人的书面索赔通知，无条件在七个工作日内偿还全部款项。为此，特向贵公司发送《催款通知书》，请贵公司在2017年11月17日之前，筹集款项，将款项及时存入贵公司在我行开立的账号为×××账户中，以便按保函约定及时偿付索赔款项。水电四局欲证明索赔文件存在不符，认为根据《独立保函规定》第七条的规定，应当参照适用国际商会确定的相关审单标准（URDG）。URDG第15条d款规定，索赔书或支持声明的出单日期不能早于受益人有权提交索赔的日期。中工国际称并非该证据当事人，对该证据的“三性”不予认可，认可证明目的。铁路支行认可证据“三性”，强调己方出具此《通知》时并未完成审单，仅是按照与水电四局签订的《出具保函协议》履行相关程序，不表明己方对书面索赔通知的态度。

本院认为，该证据客观真实存在，能够证明铁路支行在收到书面索赔通知后，按照出具保函协议的约定通知水电四局补足账户内资金，应予确认。但“以便按保函约定及时偿付索赔款项”的文义，不能排除合理怀疑地认为铁路支行已作出愿意赔付的意思表示。

4.水电四局提交的证据5为中工国际与玻方业主签订的总承包合同文本，证据7为双方签订的分包合同文本，中工国际提交的证据7为双方签订的分包合同文本，双方欲证明基础交易真实存在。同时，依据合同具体条款，对方存在违约情形。

本院认为，双方对总承包合同和分包合同均认可，证明基础交易真实存在，应予确认。至于证明方向，双方是否违约及应否承担违约责任，不是本案裁判范围。但对于中工国际书面索赔通知上载明的申明内容，需要审查是否有证据证明，以判定是否构成欺诈。

5.水电四局提交的证据18、28为业主致中工国际的两次《解约意向函》，欲证明中工国际违约，导致分包合同进度迟误，进而总承包合同无法完成，被业主解约。中工国际对证据“三性”认可，不认可证明方向，认为基于水电四局分包承接总承包合同项下的土建和设备安装施工，业主提出解约涉及的问题实际上是水电四局违约造成的。这也恰恰证明了水电四局存在违约情形。

本院认为，该两份证据能够证明业主认为合同相对方不能完成合同义务，予以解约。总承包合同相对方是中工国际，分包合同相对方是水电四局。中工国际有理由认为上述施工问题是水电四局造成的。至于水电四局单方违约还是双方都违约，不是本案裁判范围。

6.水电四局提交的证据38为中工国际致水电四局的《停工函》，证据39为中工国际致水电四局解除分包合同的通知，证据40为水电四局致中工国际的回函，欲证明中工国际通知水电四局停工和解除合同的事实。中工国际认可证据38的“三性”和证明目的，认为业主解除总承包合同，中工国际当然有权解除分包合同；证据39同中工国际提交的证据79，认可“三性”和证明目的；认可证据40的“三性”，但不认可证明目的，认为水电四局不具有履行分包合同的意愿，业主解除总承包合同完全系水电四局原因导致；中工国际不负有支付第9、10、11期工程款的义务。

本院认为，上述证据能够证明分包合同未履行完成，已被中工国际解除的事实。至于证明方向上的异议，涉及违约问题，不是本案裁判范围。

7.水电四局提交的证据11、13、14、15、61、62-69、94、95、108-121、152-154，均欲证明中工国际在履行合同中存在违约情形。中工国际不认可证明方向，称对方违约，己方并不违约。

本院认为，上述证据证明方向均为中工国际违约，中工国际质证意见指称对方违约。对此，只能证明水电四局有证据欲证明对方违约。

8.中工国际提交的补充证据2-9，欲证明水电四局辞退工人的事实。水电四局并未否认辞退工人的事实，称原因是中工国际违约和施工现场遭遇强降雨，导致无法完成合同义务，为减少损失，不得已裁减工人。

本院认为，水电四局的质证意见，虽然把原因归咎于中工国际和客观条件，但能够证明减少工人的事实。

9.中工国际提交的证据8、13-20、补充证据1、10、11、28-37，欲证明水电四局在知悉设计与原合同签订时的工程内容发生变化，工程量有增，但承诺合同维持总承包价格不变。施工中，中工国际不存在违约情形，水电四局违约导致无法完成合同义务。水电四局质证意见强调的还是对方违约，己方按约履行，并无责任。

本院认为，上述证据证明方向均为水电四局违约，水电四局质证意见指称对方违约。对此，只能证明中工国际有证据欲证明对方违约。

据此，本院认定案件事实如下：

2013年10月2日，中工国际与玻利维亚方面签订蒙特罗-布洛布洛铁路I标段编号为MOPSV∕VMTLPI.NO001∕2013的总承包合同，合同金额722170582.88玻利维亚诺。

2014年4月4日，水电四局和中工国际签订玻铁项目《土建和设备安装工程分包合同》。约定，水电四局工作范围为土建和设备安装施工；开工日期为2013年12月13日，竣工日期为24个月；水电四局土建和设备安装工程天数为730日历天（与总承包合同相同）；工期计算以业主或其建立开工通知书为准；合同总造价375245807玻利维亚诺等。

2014年4月16日，经水电四局申请，铁路支行向中工国际开具了建青铁路保（预2014）05号《预付款保函》、建青铁路保（履2014）16号《履约保函》。预付款保函中，铁路支行向中工国际承诺：我行保证，我行将在收到你方出具的申明乙方（即水电四局）未能按照合同规定履行合同义务的书面索赔通知的7个工作日内，无条件偿还不超过人民币66315000元的全部款项（均为免税和净值）。你方无须提交任何证明文件。本保函自开具之日生效，有效期至甲方（即中工国际）扣完预付款之前（具体日期或某一事实的发生作为或推断出保函的效期）。任何书面索赔务必于本保函有效期内送达我行柜台，或者以邮寄、电报等法定方式通知我行。保函到期后，请将正本保函退回我行注销。《履约保函》中，除关于担保金额和期限与《预付款保函》有差异，其他内容与预付款保函相同。担保金额为人民币23210247元，保函有效期至乙方根据本分包合同完成施工和竣工并修补其中任何缺陷之前（具体日期或某一事实的发生作为或推断出保函的效期）。

2015年11月3日，玻利维亚方业主解除了与中工国际的总承包合同。

11月5日，中工国际向铁路支行发出《书面索赔通知书》，索赔案涉保函。称“截至今年10月，中水四局施工进度已严重滞后且大面积停工并辞退工人，在既定工期仅剩1个月的现状下，已完全无法履行合同所规定的工作义务。”

11月10日，铁路支行向水电四局发出《催款通知书》，载明：根据出具的预付款保函及履约保函内容，我行在收到受益人的书面索赔通知，无条件在七个工作日内偿还全部款项。为此，特向贵公司发送《催款通知书》，请贵公司在2017年11月17日之前，筹集款项，将款项及时存入贵公司在我行开立的账号为×××账户中，以便按保函约定及时偿付索赔款项。

11月12日，水电四局向本院提出诉前财产保全申请，并提供等额担保。本院于11月13日作出（2015）青民保字第29号民事裁定：铁路支行停止支付案涉预付款保函项下款项66315000元和履约保函项下款项23210247元款项；对水电四局89525247元财产予以查封、扣押或冻结。同日，本院向铁路支行发出协助执行通知书[（2015）青民保字第29号]，查封、扣押或冻结了水电四局等额财产。

11月18日，水电四局向本院提起诉讼。

11月19日，中工国际向水电四局发出解除分包合同通知。

根据原、被告双方诉辩主张，本院确定本案的争议焦点为中工国际索赔案涉保函项下款项能否构成欺诈。

其一，关于案涉保函是否为独立保函

独立保函，也称见索即付保函，是国际商事交易领域里运用的一种不同于传统从属保证制度的独立保证。根据《独立保函规定》，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函不同于一般保证的最大特点是：1.独立性。一旦独立保函生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。担保人不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。2.单据性和无条件性。担保人并不审查基础合同的履行情况，只要受益人提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。本案中，案涉两份保函为铁路支行开立，以中工国际为受益人，承诺在中工国际请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其在保函最高金额内付款。同时，保函载明不可撤销、无条件、无需出具任何证明文件。从文本内容可以看出，其确立了独立性和单据性的特征以区别于从属性保函，即其效力和保证人的付款责任完全取决于保函文本的约定，与基础交易没有必然关系，保证人仅根据文本规定和单据判断付款责任。应当认定案涉两份保函为独立保函。

其二，关于案涉保函的效力

水电四局、中工国际和铁路支行均对案涉保函真实开立、合法有效不持异议，系各方当事人真实意思表示，保函形式和内容符合《独立保函规定》和业内相关规定，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，一经开立即生效。

其三，关于本案案由

根据《独立保函规定》第十三条“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请”的规定，本案中，水电四局适用《独立保函规定》第十二条第五项“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，诉求确认中工国际向铁路支行索兑案涉两份保函的行为构成欺诈而无效。应当认为本案案由为独立保函欺诈纠纷。

其四，关于索赔文件的审查

根据《独立保函规定》第八条“开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点”的规定，审单权利本应属于铁路支行。但在铁路支行接到书面索赔通知的7个工作日内，本院作出诉前财产保全裁定，止付了案涉保函项下款项。铁路支行并未完成审单并作出函、单表面是否相符的结论。现水电四局诉求确认中工国际索赔行为构成欺诈，审查函、单表面是否相符依法属于司法审理范围。

根据《独立保函规定》第七条“人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符”的规定，独立保函相符交单的标准遵循严格相符原则，但并不要求单证之间符合镜像原则，必须等同一致。本案中，案涉保函约定的申明内容为“乙方（指水电四局）未能按照合同规定履行合同义务”。中工国际出具《书面索赔通知》，申明内容为“截至今年10月，中水四局施工进度已严重滞后且大面积停工并辞退工人，在既定工期仅剩1个月的现状下，已完全无法履行合同所规定的工作义务。”根据水电四局提交证据28，即2015年10月2日中工国际致水电四局《关于转发业主第二次解约意向函的函》，中工国际提交的补充证据2-9，表明中工国际有证据证明书面索赔通知上申明内容中列述的具体情形有事实基础，无论是谁的原因、谁的责任，双方存在争议，但并非中工国际虚构事实或隐瞒真相。文字表述上不完全一致，列述具体情形后也申明了“已完全无法履行合同所规定的工作义务”，与保函约定申明内容“未能按照合同规定履行合同义务”不矛盾、无歧义。应当认定书面索赔通知申明内容与案涉保函约定构成表面相符。

其五，中工国际索赔行为是否构成《独立保函规定》第十二条第五项的欺诈情形

本院认为，根据《独立保函规定》第十八条“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实”的规定，虽然不是必须审查认定基础交易的相关事实，但水电四局主张的事由和提交的证据指向中工国际是否具有付款请求权，如果明知没有该权利仍滥用，则明白无疑地构成欺诈。对此《独立保函规定》第六条第二款“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外”和第十二条第五项“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”的规定，均属独立保函见索即付原则例外情形的规定。因此，本案有必要审查认定基础交易的相关事实，以能否排除合理怀疑地认为中工国际“故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况”为审查限度，作出中工国际《书面索赔通知》的申明是否有证据支持的认定，防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议，以利于查明欺诈能否成立。

本案中，基础交易真实存在，开立保函真实存在，双方均予认可；《书面索赔通知》真实有效，申明内容与保函约定无歧义，应当认定表面相符；《预付款保函》约定：本保函自开具之日生效，有效期至甲方（即中工国际）扣完预付款之前（具体日期或某一事实的发生作为或推断出保函的效期），《履约保函》约定：本保函有效期至乙方（即水电四局）根据本分包合同完成施工和竣工并修补其中任何缺陷之前（具体日期或某一事实的发生作为或推断出保函的效期）。截至中工国际索赔保函之日，中工国际并未扣完预付款，水电四局也未完成合同义务，保函均在有效期内，不存在保函失效问题。

能否构成欺诈，应当审查单据记载内容是否虚假，即必须判断受益人中工国际是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据。双方当事人提交的证据，能够证明中工国际在《书面索赔通知》中记载的内容有事实依据。分包合同约定的既定工期为24个月，即从2013年12月13日到2015年12月13日止，共计730日历天。截至2015年11月5日，距离既定工期仅剩1个多月（38天），确已无法在最终完工日期前完工。2015年10月2日中工国际致水电四局《关于转发业主第二次解约意向函的函》，业主调查得结论显示：施工组织不力，资源投入不足，未能完成7、8月赶工计划且多次无视业主、监理的赶工指令。如，清表计划开展20.6千米，实际完成9.95千米；路基计划完成16.3米，实际完成7.5米；桥桩计划建造84座，实际完成12座。7、8月完成的工作量未达到目标，因为没有合理的增配资源以促进完工。7月前两周降雨量较大，8月的气候条件对工作极其有利，却没有好好利用，没有采取加班或增加设备等有效措施补救，相反地，却在裁员和减少设施。……直接造成工程完工日期延误，表明无法在工期内完成17座桥。业主核查，一直以来对可以促进合同项目发展的应急措施和施工执行要求不作回应，等等。同时，中工国际提交的补充证据2-9，能够证明水电四局辞退工人的事实。综上，中工国际有证据证明，截至2015年10月，水电四局无法完成分包合同约定的义务，停工和辞退工人的事实。

本院注意到，业主第二次解约函载明的违约方，根据合同相对性原则，指的是中工国际，但中工国际与水电四局签订分包合同约定，水电四局工作范围是土建和设备安装施工，实际上水电四局是以中工国际名义实施，业主第二次解约函所述主要为土建和设备安装施工问题，应当指向水电四局，中工国际确有证据证明水电四局存在违约情形。另外，水电四局称截至2015年6月12日不存在施工进度滞后，之后的停工、辞退工人和未完成合同义务等问题均是由于中工国际违约造成的。虽然强调的是原因，但水电四局作出了反证。

综上，上述证据构成了证明水电四局基础合同项下违约行为的初步证据，中工国际在《书面索赔通知》上的申明具有事实基础，即具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据；而水电四局提交的证据证明中工国际在合同履行中存在违约行为，不能证明己方已按基础合同全部履行了义务，亦不足以证明中工国际明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实而要求实现保函。退一步讲，即便中工国际在基础合同履行中存在的违约情形，其违约事实与水电四局违约事实存在逻辑上的因果关系，这属于双方对基础交易的履行存在争议，已申请仲裁裁决，不应在本独立保函欺诈纠纷中越权审理。保函担保事项是水电四局未能按照合同规定履行合同义务，基于水电四局的违约行为，中工国际依其对基础合同索赔条款的理解，按照案涉保函的约定，提出索赔全部金额的行为，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。故，水电四局的诉求无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回中国水利水电第四工程局有限公司的诉讼请求。

案件受理费489426元，由原告中国水利水电第四工程局有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

审 判 长　齐卫军

审 判 员　杨旭东

审 判 员　刘尚英

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　龙海忠

书 记 员　马乾熙

书 记 员　马乾熙

附件1.本案适用的法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

附件2.证据目录

原告中国水利水电第四工程局有限公司提交的证据：

5.中工国际与玻利维亚业主签订的总承包合同；

7.水电四局与中工国际签订的分包合同；

8.《预付款保函》、《履约保函》文本；

11.2014年5月26日预付款收款凭证；

13.2014年5月29日水电四局致中工国际《要求及时支付工程预付款的报告》；

14.2014年5月29日水电四局致中工国际《要求尽快支付国外工程预付款的报告》；

15.《预付款收款凭证》（国外）

18.2015年5月15日业主致中工国际《玻利维亚铁路建设290号合同解约意向函》；

28.2015年10月2日中工国际致水电四局《关于转发业主第二次解约意向函的函》；

37.2015年11月5日中工国际致铁路支行申请索赔的证明文件；