中某某集团有限公司、中工国际工程股份有限公司独立保函欺诈纠纷民事一审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民事判决书 （2021）晋01民初336号 原告：中***集团有限公司，统一社会信用代码91140000110013734W。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，***韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**1，***韬律师事务所律师。 被告：中工国际工程股份有限公司，统一社会信用代码91110000710928321N。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**2，北京市中伦律师事务所律师。 第三人：中国农业银行股份有限公司太原分行，统一社会信用代码911401008101076271。 法定代表人：**3，负责人。 委托诉讼代理人：**，住太原市。 委托诉讼代理人：**，住太原市。 原告中***集团有限公司（以下简称“中***”）与被告中工国际工程股份有限公司（以下简称“中工国际”）、第三人中国农业银行股份有限公司太原分行（以下简称“农行太原分行”）独立保函欺诈纠纷一案，本院于2021年4月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中***的委托诉讼代理人**、**1，被告中工国际的委托诉讼代理人**、**2，第三人农行太原分行的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中***向本院提出诉讼请求：1．请求判令确认中工国际工程股份有限公司针对编号为140YYBBH190401的《预付款保函》的索赔行为构成欺诈；2．请求判令确认中工国际工程股份有限公司针对编号140YYBBH190402的《履约保函》的索赔行为构成欺诈；3．请求判令中国农业银行股份有限公司太原分行终止向中工国际工程股份有限公司支付编号140YYBBH190401的《预付款保函》项下26380632.19元的款项；4．请求判令中国农业银行股份有限公司太原分行终止向中工国际工程股份有限公司支付编号140YYBBH190402的《履约保函》项下32573692.95元的款项；5．请求被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。事实和理由：2018年12月20日，原告与被告和上海寰球工程有限公司组成的联合体签订了《俄罗斯陶里亚蒂2200MTD尿素项目施工合同》（以下简称“《施工合同》”），被告为联合体的代理人。合同签订后，2019年4月30日，原告向第三人提出申请，向作为受益人的被告开立编号为140YYBBH190401的《预付款保函》，付款条件为“若申请人未能按照合同约定使用预付款（以下简称“违约”），并且我行在保函有效期内收到受益人声明申请人违约的书面索赔通知”。同日，原告向第三人提出申请，向作为受益人的被告开立编号为140YYBBH190402的《履约保函》，付款条件为“收到受益人因申请人没有履行上述合同约定义务而提出的声明申请人违约的书面索赔通知”。该两份保函的金额均为32573692.95元，有效期均至2020年11月20日，后延期至2021年12月31日。2021年4月2日，被告以原告违约为由向原告发出通知解除了双方签订的《施工合同》。同日，被告向第三人发出《索赔通知》，要求第三人支付《预付款保函》项下款项26380632.19元和《履约保函》项下款项32573692.95元。事实上，案涉《预付款保函》不具备支付条件，且存在欺诈情形。首先，《预付款保函》载明的付款条件有两条，其一为原告未能按照合同约定使用预付款，其二为在保函有效期内收到被告声明原告违约的书面索赔通知。被告仅出具《索赔通知》，不符合《预付款保函》的支付条件。其次，《预付款保函》载明，该函开具的前提是被告将按照上述合同约定支付给原告合同总价的10％（即：32573692.95元）作为预付款。然而，在《预付款保函》开具后，被告仅向原告支付了1000万元的预付款。第三，原告完全按照合同约定使用了预付款，且实际对外支付的工程款金额为41308132.93元，远超被告预付的工程款。被告明知此事实，却仍然滥用付款请求权，要求第三方支***预付款金额的索赔款项，构成保函欺诈，依法应当终止支付《预付款保函》项下的索赔款项。被告就案涉《履约保函》的索赔，也存在欺诈情形。2019年7月8日，被告向原告发函将原告分包的部分工程从《施工合同》中扣除，交由其他分包商完成。《施工合同》金额由初始的3.2亿元人民币调整为2.78亿元，合同总价降低了13.125％。按照合同约定，履约保函的担保金额应当相应减少13.125％。被告作为《施工合同》的签约主体，明知该事实的存在，但仍按照《履约保函》的最高金额索赔，存在滥用该权利的情形，构成欺诈，依法应当终止支付《履约保函》项下的索赔款项。综上，为维护原告的合法权益，请求法院在查清事实的基础上，依法判如所请。 中工国际辩称，一、中工国际出具了有效的索赔材料，构成相符交单，银行应当赔付。1．根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，独立保函是以相符交单为条件的书面付款承诺，这一属性决定了开立人的付款义务是附条件的，但所附条件仅是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据，即相符交单。该《规定》第一条第二款接着规定：“前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。”2．本案中，中工国际按照《履约保函》《预付款保函》的约定，向农行太原分行出具两份索赔通知，声明中***存在违约行为，请求农行太原分行分别根据《履约保函》和《预付款保函》赔付人民币32，573，692.95元和人民币26，380，632.19元。两份索赔通知既属于《独立保函规定》中明确列举的“付款请求书、违约声明”，符合法律规定，又满足《履约保函》和《预付款保函》中提交“书面索赔通知”的要求，符合当事人间的约定，属于相符交单，农行太原分行有义务赔付。二、中工国际根据《履约保函》和《预付款保函》的索赔不存在“保函欺诈”的情形。1．《独立保函规定》第十二条穷尽列举了“保函欺诈”的情况。该条将保函欺诈类型化为：无真实交易（第（一）项）、单据欺诈（第（二）项）和明显滥用付款请求权（第（三）项、第（四）项、第（五）项）三类。2．本案不存在“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”或“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的”的情况，也不存在“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，具体原因如下：⑴《履约保函》下不存在“保函欺诈”。第一，中***在《施工合同》下存在严重的违约行为，突出体现为工程施工进度滞后和工程有严重质量问题，并未能在合理期限内予以消除和纠正，以至于最终导致解约。履约保函是担保中***在《施工合同》下履约义务的文件，中***既然存在违约，中工国际索赔履约保函就具有正当事由，不存在滥用付款请求权的情形，不构成“保函欺诈”。第二，中***所谓的“合同总价降低了13.125％。按照合同约定，履约保函的担保金额应当相应减少13.125％”也站不住脚。首先，就合同总价是否降低这一问题，在《施工合同》解除前，中***和中工国际一直还在协商，并未达成一致，更未签署正式的协议，在这种情况下，《施工合同》就因为中***违约被解除了。因此，客观上不存在“合同总价降低了13.125％”的情形。其次，《履约保函》独立于《施工合同》，保函数额的调减需要保函的当事人（尤其是农行太原分行）同意才能进行。即便假设中工国际和中***达成合意调减《施工合同》总价，《履约保函》数额的调减也应当通过向银行申请并修改保函达成。本案下，农行太原支行没有对《履约保函》数额作出修改，《履约保函》的数额仍然是人民币32，573，692.95元，没有变化。最后，退一步讲，假设认为《履约保函》的数额应该调减，根据中***的《承诺函》，中***也已经同意用“已开立预付款保函和履约保函超出应开立预付款保函和履约保函的金额……作为贵司（即中工国际）依据贵我双方签署的项目合同项下代缴代签代付协议所支付款项的担保。贵司（即中工国际）依照项目合同及代签代付协议及保函条款规定享有保函受益人有关权利”，中工国际合理信赖其享有索赔权，并无不妥。据此，中工国际不存在滥用付款请求权的情形。⑵《预付款保函》下亦不存在“保函欺诈”。第一，中***所提供的“俄罗斯项目资金支付清单”是单方面制作的文件，真实性无法确认。在清单中，多次出现“借用备用金”、“借项目周转金”的名目（比如2019年4月21日“**借备用金”、2019年4月10日“**借项目周转金”），但该等账目事后没有核销记录，也没有进一笔载明实际用途，可见中***资金使用不规范，不符合合同约定。第二，《预付款保函》担保的内容不仅包括预付款用于工程建设，也包括预付款的偿还。预付款尚未抵扣完毕，即使已经全部或主要用于所属工程，在保函到期前，保函受益人仍然有权索兑预付款保函。这一观点，在中国水利水电第四工程局有限公司、中工国际工程股份有限公司信用证欺诈纠纷上诉案中为最高院确认。本案下，《施工条款与条件》第32.4条“预付款”约定：“对于已实施工程的全部发票，均应当按照《施工专用条款》所规定预付款的相同百分比扣减，直至此等预付款全部偿还完毕。”从双方的约定来看，案涉预付款是中工国际为中***启动案涉工程提供的一笔融资，随工程进度由中***按比例偿还，具有预借性质，而非工程款的预先支付。本案下工程尚未完工，预付款尚未抵扣完毕，即便假设等额的款项已经全部或者主要用于所属工程，中工国际也有权索兑预付款保函，不存在“保函欺诈”的情形。综上，中工国际根据《履约保函》和《预付款保函》的索赔具有正当事由，不存在滥用付款请求权的情形，不构成“保函欺诈”。而中***企图通过诉讼的方式拖延包含开立行的赔付，是对诚信原则的违背，也是对独立保函制度的藐视和破坏。三、关于预付款保函的特别说明。1．中***在其《起诉状》中还提到：“《预付款保函》载明该函开具的前提是被告将按照上述合同约定支付给原告合同总价的10％（即：32573692.95元）作为预付款”，但实际上《预付款保函》中并未有此约定。相反，《预付款保函》约定：“本保函自签发之日起生效”，并未附任何生效日期或事件。《独立保函规定》第四条规定：“独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。”预付款保函未载明生效事件，一经开具即生效，不存在“该函开具的前提是被告将按照上述合同约定支付给原告合同总价的10％（即：32573692.95元）作为预付款”的情况。2．另一方面，《施工合同》之《施工专用条款》S．C．6“付款条件”约定：中工国际付款的“前提是总承包商（即中工国际）应收到在施工条款和条件第32条中所载的日期到期应付金额的发票。”针对预付款，中***仅向中工国际开具了1，000万元人民币的发票（该1，000万元中工国际已经支付），剩余的预付款发票均未开具，中工国际付款条件实际上未成就。不过，中工国际帮助中***现场垫资高达698，028，770.45**（统计至2021年4月20日），无论如何早已经超过中工国际在《施工合同》下应收的预付款和进度款之和。这种垫资在性质上和“预付款”一样，是中工国际对中***提供的一种融资，完全可以认为中工国际已经足额支付了预付款。四、保函欺诈纠纷下对基础合同争议的审查应坚持“有限及必要原则”。“先付款，后争议”是独立保函制度重要的运作基石。独立保函付款之后，基础合同双方可就基础合同争议再提起争议解决程序。认定构成独立保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。在最高人民法院指导案例109号“安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案”（载《最高人民法院公报》2019年第9期）中，最高人民法院即强调了前述审查原则和标准。因此，只要中工国际具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据，法院就不应该认为存在“保函欺诈”。至于其他问题，应该留由《施工合同》下的争议解决机制来解决。 农行太原分行述称，一、我行依原告的申请以被告为受益人开具的《预付款保函》《履约保函》系原、被告双方的真实意思表示，合法有效。二、保函载明据以付款的单据和最高金额，且我行的付款义务独立于交易及保函申请法律关系，仅承担相符交单的付款责任，保函符合独立保函的要件，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。三、《预付款保函》的付款要件为：“申请人未能按照合同约定使用预付款，并且我行在保函有效期内收到受益人声明申请人违约的书面索赔通知。”《履约保函》的付款要件为：“有效期内收到受益人因申请人没有履行上述合同约定义务而提出的声明申请人违约书面索赔通知。”《独立保函》司法解释第八条“开立人有独立审查单据的权利义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。”我行对上述索赔单据有独立审单的权利，因审单期内收到法院止付裁定，现依法中止审单予以止付。保函约定担保责任解除条件：“本保函有效期内，如受益人与申请人对本保函所依据的基础合同内容作出修改，须经我行书面同意，否则我行不再承担担保责任。”四、《预付款保函》应以受益人实际支付的预付款额度、保函金额为上限。实际可索偿额度为：“累计金额不超过人民币32573692.95元”且实际支付预付款1000万元为限，超限额索偿具有欺诈的故意。《履约保函》应以受益人的主合同权利、保函金额为上限，即为人民币32573692.95元。主合同金额调减13.6％时，保函金额应同步调减，被告未告知我行办理减保仍发起原金额全额索偿不能排除有欺诈意图。五、独立保函彼此间相互分离且独立，不能相互替代。六、原、被告修改、挪用诉争保函未经我行书面同意，事实上增加了担保人义务，按照保函约定我行依法不再承担担保责任。涉诉的项目合同项下要求开立付款保函、履约保函、预付款保函，三个保函相对独立，额度之间不能混同或者挪用。依照履约保函及预付款保函的规定，如果未经过我行的书面同意，将履约和预付款保函的额度或者相关的基础合同中有关保函的条款进行修改，我行将不承担保函的责任。七、基于保函是独立于主合同和基础申请关系的，对于涉诉的欺诈问题，我行无权认定。但是后续我行将依据本案的庭审查明的审判结果来依法履行保证责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年12月20日，中工国际和中国寰球工程有限公司联合体（以下简称“联合体”）与中***签订了《俄罗斯陶里亚蒂2200MTD尿素项目施工合同》（以下简称“《施工合同》”），该合同包含《代缴代签代付协议》、《施工专用条款》、《施工条款和条件》。《施工合同》约定：由原告中***承包俄罗斯萨马拉州陶里亚蒂2200MTD尿素厂项目的施工，合同工期23个月，具体根据协议的附件专用条款和通用条款规定施工进度和里程碑规定执行。合同初始总价共计为3，123，076，985俄罗斯**。由于原告在俄罗斯境内没有成立合法的分支机构，原告委托被告代缴代签代付有关俄罗斯境内发生的合同和费用，具体规定见代缴代签代付协议。本合同适用中华人民共和国的法律，因本合同产生的或与本合同有关的一切争议，首先应通过友好协商解决，协商不成时提交北京仲裁委员会仲裁。 《代缴代签代付协议》约定，由原告向被告申请代为支付采购、租赁及其他服务的费用，此费用将在原告的工程进度款中由被告扣回。原告在国内向被告提供主合同金额20％的付款保函并作为被告办理代缴代签代付的信用额度，保函的有效期限与主合同期限一致。本协议自双方签字**之日起生效，与《施工合同》具有同等效力。 《施工专用条款》约定，S．C．2：开工日期被固定为2018年12月20日。S．C．5：预付款，生效日期之后，根据施工条款和条件的第32.7条的规定，分包商可随时提交预付款发票，并须随附合同样本格式的预付款保函和履约保函，预付款金额等于初始分包合同价格的10％。S．C．6：付款条件，总承包商应收到在施工条款与条件第32条中所载的日期到期应付款金额的发票。S．C．8：分包合同里程碑，分包商应按照合同和随附的工程进度表执行本工程。 《施工条款与条件》约定，15.5条可准予的延期的情形，因15.5所提及的事件造成工程延误或停工时，分包商应立即将时间、日期以及成因告知承包商，如分包商未能在上述时间发生后3日内立即将此告知承包商，将剥夺分包商就上述事件对《工程时间表》提出延期要求的权利。32.4条预付款，对于已实施工程的全部发票，均应当按照《施工专用条款》所规定的预付款的相同百分比扣减，直至此等预付款全部偿还完毕。S．C．33：银行保函约定，分包商特此同意向承包商提供银行保函（履约保函、预付款保函），且在承包商提出要求时见索即付，以保证分包商妥当履行其在合同中的义务。履约保函和预付款保函均等额于《施工合同》初始合同金额的10％。如因变更合同下的任何其他付款，合同价格比初始合同价格增加或降低5％以上，则履约保函的金额应当相应地增加或者减少。S．C．43：性能缺陷，承包商有权通知分包商问题或者缺陷，并有权要求分包商在规定时间内采取补救措施。43.3.1条违约终止的条件，如分包商在收到承包商发出的违约通知后，未能纠正其未遵守合同要求的情况，则承包商有权在期限到期后的任何时候书面通知分包商终止合同。 2019年4月30日，原告中***与第三人农行太原分行签订两份《开立国内保函协议》，两份协议主要内容为：申请人为中***，担保人为农行太原分行，担保人接受申请人申请向受益人出具银行保函，保函种类为：《预付款保函》、《履约保函》，俄罗斯陶里亚蒂2200MTD尿素项目，是否见索即付保函：否；保函金额及币种：人民币叁仟贰佰伍拾柒万叁仟***拾贰元玖角伍分；保函受益人名称：中工国际工程股份有限公司；保函索偿条件：无。 2019年4月30日，农行太原分行向受益人被告中工国际工程股份有限公司开具《预付款保函》《履约保函》。 《预付款保函》载明：鉴于中工国际将按照《施工合同》约定支付中***总价的10％即32573692.95元作为预付款，农行太原分行同意若中***未能按照合同约定使用预付款，且在保函有效期内收到中工国际声明中***违约的书面索赔通知后，于七个银行工作日按中工国际的通知要求向中工国际支付累计金额不超过32573692.95元的索赔款项。书面索赔通知需在本保函到期日前送达，否则无效。保函开立后，如果中工国际和中***需修改保函条款或者延长保函有效期，应事先通知农行太原分行并征得书面同意，否则不再承担担保责任。保函项下权利不得转让，农行太原分行对除中工国际以外的任何组织和个人不承担担保责任。本保函适用中华人民共和国法律。保函履行期间发生争议、纠纷，协商不能解决时，可诉于农行太原分行所在地法院。本保函自签发之日起生效，有效期至2020年11月20日止。 《履约保函》载明：受中***的委托，农行太原分行向中工国际开立的履约保函，农行太原分行同意在保函有效期内收到中工国际因中***没有履行合同约定义务而提出的声明中***违约的书面索赔通知后，于七个银行工作日向中工国际支付累计金额不超过32573692.95元的索赔款项。其余条款与《预付款保函》约定一致。2020年11月11日，农行太原分行应原告中***与被告中工国际的申请，将《履约保函》《预付款保函》的有效期均修改为“自本保函签发之日起生效，有效期至2021年12月31日止。其他条款不变。 2019年6月6日，被告中工国际向原告中***支付预付款人民币1000万元。被告中工国际分别于2019年5月16日、2019年10月18日、2020年1月8日向原告中***转款人民币1000万元、500万元、1000万元，以上共计人民币2500万元。 2019年6月5日，中工国际和联合体俄罗斯陶里亚蒂项目部向中***俄罗斯陶里亚蒂项目部发送编号为A10600-L-CCH-CCESCC-0030《关于搅拌站区域施工进度滞后以及尚需解决问题的函件》，载明关于搅拌站区域中***的施工进度已开始呈现出滞后的状态，为了能够保证2019年6月20日的安装调试完成节点，现对中***提出如下要求……。 2019年6月7日，中工国际和联合体俄罗斯陶里亚蒂项目部向中***俄罗斯陶里亚蒂项目部发送编号为A10600-L-CCH-CCESCC-0033《关于造粒塔工号施工现状和施工进度滞后及尚需解决问题的函件》，函件对造粒塔基础施工现状和进度滞后原因进行了分析，指出为保证2019年6月27日开始进行造粒塔筏板基础砼的浇筑尚需注意和解决的问题。 2019年7月8日，中工国际和联合体俄罗斯陶里亚蒂项目部向中***俄罗斯陶里亚蒂项目部发送编号为A10600-L-CCH-CCESCC-0057函件，指出根据双方于2018年12月20日签订的俄罗斯陶里亚蒂2200MTD尿素项目施工合同里程碑规定，中***前三个里程碑（搅拌站建设、临建、打桩）均未能按计划完成，造成严重延误。按照总包商***的要求，并根据合同通用条款第43条规定，经过双方协商同意，现决定将部分工作从中***合同范围内扣除，交由联合体其他合格分包商完成。 2019年8月2日，中工国际和联合体俄罗斯陶里亚蒂项目部向中***俄罗斯陶里亚蒂项目部发送编号为A10600-L-CCH-CCESCC-0067函件，指出截止2019年7月31日，中***在俄罗斯陶里亚蒂尿素厂项目中未按期完成搅拌站安装，临时设施安装等基础施工。 2019年11月14日，原被告双方签订《里程碑完工证明》，内容为承包商（（中工国际工程股份有限公司和上海寰球工程有限公司联合体）中工国际工程股份有限公司）确认其分包商（中***集团有限公司）完成了2018年12月20日签订的俄罗斯陶里亚蒂2200MTD尿素项目施工合同中规定的“1号里程碑节点配料设备完工准备生产（进行了测试，测试结果理想）”的全部工作。 2019年12月13日，被告项目经理季新生与原告工作人员就造粒塔质量问题进行协商，被告工作人员指出绝不允许再次冰冻而停滑，如出现有冰冻迹象应立即通知搅拌站增加防冻剂。原告工作人员表示为了保证质量必须停工。被告表示关于防冻剂比例问题已经在业主会议上谈过，结果是可以增加防冻剂比例，***和联合体对质量负责。 2019年12月21日，中***俄罗斯陶里亚蒂项目部向中工国际和联合体项目部发送编号为NoL-A10600-CCESCC-CCH-0154关于造粒塔主体质量的问题的函件，指出由于混凝土的配比、供应不及时、停电及冻结问题，导致模版多次粘接混凝土，根据之前清理时间推算，需要10-15天／次。现在的模版清理远达不到上次模版的干净程度，后续滑出效果肯定不理想。为保证造粒塔可以顺利提升至50米，达到既定目标，需要双方共同推进落实。 2020年5月29日，中工国际和联合体俄罗斯陶里亚蒂项目部向中***俄罗斯陶里亚蒂项目部发送编号为A10600-L-CCH-CCESCC-0156《关于中***停工影响函件》，载明案涉项目的土建、安装工程，于2020年4月17日以疫情为由停工已40天。总包商***多次发函发邮件要求联合体尽快督促中***复工，并多次提醒联合体在俄罗斯和萨马拉州建筑企业允许施工，以疫情或疫情作为不可抗力为由停工不成立。联合体与中***沟通多次，截至目前仍未复工。鉴于以上原因请求中***组织人力立即复工，同时联合体保留追溯由于停工造成的联合体一切直接费、间接费、工期损失等费用。 2020年6月14日，中工国际和联合体俄罗斯陶里亚蒂项目部向中***俄罗斯陶里亚蒂项目部发送编号为A10600-L-CCH-CCESCC-0167《关于无理由停工导致工期延误及管理问题的函》，载明目前中***在案涉项目执行中存在未经中工国际同意无理由停工并导致工期延误以及项目管理存在管理人员和技术人员严重不足、对分包商的管理存在严重问题、施工进度计划管理严重滞后、技术资料严重延误及缺失的问题。尽管新冠疫情会对项目执行产生一定影响，但根据俄罗斯联邦和萨马拉州政府规定，在新冠肺炎流行期间工程企业可以保持正常施工。针对中***曾经提出，因业主和总包在新冠肺炎期间抗疫措施不符合要求而不能施工的条件，联合体已通过协调解决了上述问题，但中***依旧未复工。案涉项目目前形势极其严峻，如果中***继续停工，可能导致联合体及分包商被驱逐出场，保函被执行等严重后果。鉴于此，中工国际要求中***必须尽快安排能够满足项目施工进度要求的充足的施工人员以及专业分包单位按时完成或提前完成施工工作，在做好疫情防控工作的同时尽快复工。 2020年8月20日，原告中***向被告中工国际出具《承诺函》，承诺：鉴于项目合同初始总金额3123076985**变更为2698042925.9**，根据合同规定，变更后应开预付款和履约保函金额均应为27843802.99元人民币。中***已开立预付款保函和履约保函金额分别比应开立预付款保函和履约保函金额超出4729889.96元。为解决项目面临问题，原告自愿同意将超出应开立预付款保函和履约保函金额共计9459779.92元作为《代缴代签代付协议》所支付款项的担保。被告中工国际工程股份有限公司依照《施工合同》及《代缴代签代付协议》及保函条款规定享有保函受益人有关权利，被告根据约定代原告在俄罗斯执行本项目时进行必要的代缴代付事宜。 2020年8月24日，中***俄罗斯陶里亚蒂项目部向中工国际和联合体项目部发送编号为NoL-A10600-CCESCC-CCH-0213号《关于A10600-L-CCH-CCESCC-0178》的回函，向中工国际和联合体提出如下建议：一、2019年中***与中工国际的合同额已经由原来的3.2亿元调整为2.7亿元，按照合同约定的20％的保函比例，中***的履约保函和预付款保函已多开具1114.74万元。请中工国际在中***多开具的保函金额范围内及时办理付款事宜。二、俄罗斯疫情虽有平稳下降，但仍处在高位。目前施工现场防疫工作任务很重，推进全方位复工复产工作有重重困难。三、该项目合同约定为里程碑节点付款，2019年施工期间由于各种内外因素的影响，导致项目施工进度推进缓慢，里程碑完成量少，请求中工国际推进签证索赔的确认工作。自2020年伊始至今，中工国际一直未给中***国内账户付款，为切实做好疫情期间的双稳工作，推进项目现场平稳有序进行，恳请中工国际从项目整体出发点考虑，给予必要的国内资金支持。 2020年9月21日，中工国际和联合体俄罗斯陶里亚蒂项目部向中***俄罗斯陶里亚蒂项目部发送编号为A10600-L-CCH-CCESCC-0204《关于贵司负责施工的造粒塔33米以下部分造成质量事故的函》，指出中***负责的造粒塔33米以下部分经第三方检测机构检测，发现存在严重的质量问题，主要由于中***在施工过程中技术管理疏忽以及施工措施不当造成。从目前状况看造成直接经济损失大约25万美元，后续修复费用可能还要有所增加。此质量事故目前定义为重大质量事故。给中工国际及其他中国企业在俄罗斯市场带来的影响极其恶劣，产生极大的负面效应。 2020年9月30日，中工国际向中***发送《关于俄罗斯萨马拉日产2200吨尿素项目质量事故的函》，内容为：原被告双方于2018年12月20日签署的俄罗斯萨马拉日产2200吨尿素厂项目施工合同，中***负责造粒塔土建施工工作。总包商***聘请第三方检测机构对造粒塔筒体33米以下部分进行检测，发现存在严重的质量问题，所浇筑混凝土中包含破布、衣物、硬纸箱和帽子等杂物，导致造粒塔墙壁存在严重的空洞，且混凝土配比不符合规定，已经构成严重的质量事故。本次质量事故主要由于中***在施工过程中技术管理疏忽以及施工措施不当造成。联合体已于2020年9月21日就上述质量事故通知中***项目部。为了消除上述质量事故问题，***聘请了当地施工单位进行修复，由于存在的质量问题较严重，从而增加了维修时间和成本，导致项目工期延误。目前***已向中工国际表达对本次质量事故的强烈不满，要求联合体承担相关费用和责任。中***质量事故已造成中工国际经济和声誉方面的严重损失，也对中工国际俄罗斯市场产生了极大的负面影响。对于此次质量事故，根据合同条款第16.4条及相关条款规定，因分包商原因产生的质量问题所发生的一切试验以及修复费用，及由此产生的相关责任和费用由中***承担。 2020年10月7日，中***俄罗斯陶里亚蒂项目部向中工国际和联合体项目部发送编号为NoL-A10600-CCESCC-CCH-0239《关于造粒塔滑膜中混凝土出现一系列问题的函件》，载明已收悉中工国际《关于俄罗斯萨马拉日产2200吨尿素项目质量事故的函》，并指出中工国际来函中涉及的质量问题产生的直接原因是天气寒冷，混凝土不能满足其施工要求而导致。发生问题后中***于2019年11月21日提出了继续施工的建议和要求，否则就应该停工，但***仍然要求继续施工。为避免更多质量问题的发生，中***在2019年11月23日第一次停止造粒塔滑模的施工。***召集四家单位召开了造粒塔滑膜的高层专题会议。会议上，中***明确造粒塔滑膜不属于当时施工主线，建议来年天气转暖后继续施工，而***为保证自身的市场份额，坚持要求继续滑模的施工，最终中***用时15天将模版清理完成后，在2019年12月10日第二次起滑，但由于混凝土不能满足施工要求、天气的寒冷，导致冻膜和拉模现象再次大面积发生。对于滑模施工中混凝土产生的一系列质量问题，中***原本计划是2020年3月份开始进行质量问题修补和模板的清理与重装，2020年5月底滑升到底，但由于疫情影响而未能实现。中***对给中工国际带来的影响表示歉意，表明下一阶段全力配合现有的造粒塔滑模及修补施工队伍，尽快将造粒塔滑模施工完成，为后续安装施工奠定坚实基础。 2021年3月2日，俄罗斯陶里亚蒂2200MTD尿素项目总承包商CASALE向被告中工国际和联合体发出《关于项目总承包商CASALE解除总承包合同的通知函》，载明“因分包商多次未能纠正违约行为，或者多次未能在承包商要求的时间范围内，甚至未能在与项目进度相符的合理时间范围内纠正违约行为，表明分包商既不愿意也没有能力解决违约问题……承包商面对分包商的违约，除终止合同外别无选择”。 2021年4月2日，中工国际和联合体俄罗斯陶里亚蒂项目部向中***俄罗斯陶里亚蒂项目部发送编号为A10600-L-CCH-CCESCC-0242《关于因分包商违约而解除俄罗斯萨马拉日产2200吨尿素项目施工合同的通知函》，告知原告“依据合同第43.3.1及其他相关条款，以及《民法典》第563条第一款第（三）项等有关法律规定，从即日起解除合同及相关补充协议、附件等。原告在其收到本解除后10日内向联合体提交完工量单并尽快与联合体进行合同解除后的结算工作。” 同日，被告中工国际向农行太原分行发出两份《索赔通知》。关于预付款保函的《索赔通知》称“由于***未能按照合同约定使用预付款，没有履行合同约定义务，我公司现通知贵行依据上述预付款保函向我公司支付金额为26380632.19元的索赔款，请贵行予以支付。”关于履约保函的《索赔通知》称“由于***没有履行合同约定义务，我公司现通知贵行依据上述履约保函向我公司支付金额为32573692.95元的索赔款项，请贵行予以支付。” 同日，农行太原分行向中工国际出具收到预付款保函和履约保函《索赔通知》的《回执》，称收到中工国际出具的关于案涉尿素项目预付款保函和履约保函索赔函。 庭审中，农行太原分行认可案涉《履约保函》《预付款保函》的开立和履约过程均没有涉及到对主合同的审查，原被告双方除保函以外的权利义务的变更也无需经过银行的同意或者经过银行的任何审查。农行太原分行也不是主合同的当事人，也不享有除了保函以外的任何与主合同权利义务相关的抗辩权，是独立于主合同的存在承担担保责任的。故案涉两份保函的性质为独立保函。 本院认为，本案有两个争议焦点，焦点一：案涉《履约保函》《预付款保函》的性质，即是独立保函还是非独立保函。焦点二：如属独立保函，中工国际公司是否存在保函欺诈情形。 关于争议焦点一：案涉《履约保函》《预付款保函》的性质问题。本院认为，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”第三条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”从以上法律规定可以看出，独立保函具有单务性、独立性和单据性以及开立人抗辩权的单一性的特点。单务性即独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，受益人对开立人没有对待给付义务；单据性即开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据，即相符交单。独立性即独立保函独立于基础交易法律关系和其他法律关系，开立人仅处理单据，不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响；开立人抗辩权的单一性，即开立人既不享有先诉抗辩权，也不享有基础交易债务人的抗辩权。除法定情形外，开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本的规定不符为由提出抗辩，而不能依据独立保函文本以外的基础交易关系或独立保函申请关系进行抗辩。 具体到本案，首先，《履约保函》载明：“农行太原分行同意在本保函有效期内收到中工国际因中***没有履行上述合同约定义务而提出的声明中***违约的书面索赔通知后，于七个银行工作日内向中工国际支付累计金额不超过人民币叁仟贰佰伍拾柒万叁仟***拾贰元玖角伍分的索赔款项……”《预付款保函》载明：“农行太原分行同意若中***未能按照合同约定使用预付款，并且农行太原分行在保函有效期内收到中工国际声明中***违约的书面索赔通知后，于七个银行工作日内按中工国际的通知要求向其支付累计金额不超过人民币叁仟贰佰伍拾柒万叁仟***拾贰元玖角伍分的索赔款项……”从以上两份保函的内容可以看出，虽然保函没有“见索即付”的文本字样，但农行太原分行作为开立人单***自收到受益人中工国际违约的书面索赔通知时，于七个银行工作日内按照中工国际要求支付索赔款项，即开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，开立人仅承担相符交单的付款责任，符合独立保函的单务性、独立性和单据性的特征，且保函载明了据以索赔的单据即索赔通知书和最高金额，因此案涉《履约保函》《预付款保函》性质应为独立保函。 其次，结合案涉《施工条款与条件》第S．C．33条“分包商（原告）特此同意向承包商（被告）提供银行保函，且在承包商提出索赔时见索即付”的约定，可以看出原被告双方之间基础合同亦约定了开立的保函为独立保函。 最后，农行太原分行作为案涉保函的开立人当庭认可两份保函均为独立保函，也即，案涉保函项下的双方当事人均认可本案的两份保函为独立保函，故本院认定案涉《履约保函》《预付款保函》的性质为独立保函。 关于原告中***主张被告中工国际针对《履约保函》《预付款保函》仅向银行提供索赔通知而未提供“原告未能按照合同约定使用预付款”的任何证据或单据的观点，本院认为，独立保函的表面相符原则强调的是受益人提交的表面单据与保函条款的一致性，而非逐字相符。被告已经在向农行太原分行的索赔通知里说明由于中***未能按照合同约定使用预付款，没有履行合同约定义务，该内容与保函规定的声明内容并不冲突，应当认定中工国际的书面索赔通知与案涉两份保函条款构成表面相符，原告认为被告提交的索赔通知不符合保函约定的观点不能成立，本院不予支持。 关于原告认为其与农业银行太原分行间的《开立国内保函协议》约定“申请开立的履约保函不是见索即付保函”、“当受益人按保函约定向担保人索偿时，担保人应就索偿事项书面通知申请人，申请人应及时向担保人反馈是否认同索偿事项。”也就是说，开立人银行的付款义务不独立于保函申请法律关系的观点，本院认为，《开立国内保函协议》系中***与农行太原分行之间的约定，根据合同相对性原则，该约定不能约束中工国际，另《开立国内保函协议》在保函索偿条件一项注明无，证明案涉保函索偿无索偿条件，故原告的该项主张不能成立。 关于原告认为预付款保函的保函金额应当核减为零的观点，本院认为案涉保函并未约定减额条款，原告与被告也未达成对保函金额进行调减的协议，故原告要求依据《独立保函司法解释》第十一条第三项有关“独立保函的金额已减额至零”的规定认为独立保函权利义务终止的请求本院不予支持。 关于争议焦点二：被告中工国际是否存在保函欺诈情形的问题。《独立保函司法解释》第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”第十八条规定：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”第二十条规定：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。” 从以上法律规定可以看出，独立保函欺诈是指受益人明知自己没有付款请求权，而故意隐瞒事实，提交相符单据，诱使开立人错误付款的行为。本院认为，人民法院在审理独立保函案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，也即独立保函欺诈纠纷案件实际应当只审查被告是否具有初步证据证明原告存在基础合同项下的违约，从而有权提出保函索赔，以及原告是否有证据能够排除合理怀疑地证明被告明知原告并不存在基础合同项下的违约事实或者明知自己没有付款请求权而恶意索赔。原被告方究竟哪一方违约属于双方基础交易关系的审理裁判范围，应留待双方施工合同约定的仲裁机构解决。本案 中，根据被告中工国际发送给原告中***的一系列有关施工进度滞后、造粒塔质量问题等的函件，证明被告有初步证据证明原告在基础合同项下存在违约行为，从而有权提出保函索赔。原告提交的证据不足以证明被告明知原告并不存在基础合同项下的违约事实或者明知自己没有付款请求权仍然滥用付款请求权恶意进行索赔。 关于原告中***认为被告中工国际未依照合同约定支付给原告足额的预付款及即使支付该预付款原告已经将预付款全部用于案涉工程，被告要求按照最高额索赔的行为构成欺诈的主张，本院认为《预付款保函》的索赔条件为被告中工国际声明原告中***未能按照合同规定履行合同义务的书面索赔通知且无须提交任何证明文件。因此，无论预付款是否已经全额支付，是否全部用于案涉工程，均不影响中工国际行使索赔权。 关于原告认为按照合同约定，履约保函的担保金额应当随施工合同总价调减予以相应调整，被告明知该事实的存在，但仍按照《履约保函》的最高金额索赔属于滥用权利构成欺诈的主张，本院认为因案涉保函并未约定减额条款，中工国际作为受益人，无须证明其索赔金额即是基础关系项下的应付金额，其全额索兑履约保函的行为不宜被认定为滥用付款请求权。 综上所述，本案系独立保函欺诈纠纷，中***不能证明中工国际存在独立保函欺诈情形，其主张止付本案独立保函项下款项没有事实及法律依据。依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第十二条、第十八条、第二十条，最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回中***集团有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费336571.63元，由原告中***集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉人于山西省高级人民法院。 审判长    ** 审判员    *** 审判员    *** 二O二一年七月二十七日 法官助理    **姣 书记员    **