***与云南**建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

云南省祥云县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云2923民初1495号

原告：***，男，1978年2月14日生，汉族，云南省麻栗坡县人，初中文化，农民，住祥云县。

委托诉讼代理人：杨明峰，云南正圣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：云南**建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91532923678709208E。

住所地：祥云县祥城镇八里路东侧龙凤街北侧。

法定代表人：程**，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张成国，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告***诉被告云南**建筑工程有限公司（以下简称：**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月13日受理后，依法适用普通程序于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人杨明峰、被告云南**建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张成国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：1、判令被告立即支付原告工程尾款245990.64元，并支付该款自2015年9月23日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、案件受理费由被告承担。事实及理由，被告**公司系依法注册成立的建筑公司，经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程的施工、公路工程、装饰装修工程、钢结构工程、土石方工程、园林绿化工程设计与施工；建筑材料、装饰材料、日用百货、五金交电的销售；工程机械设备租赁，机电设备安装工程。2013年5月31日，被告承包了祥云县小（二）型病险水库除险加固，工程管理局作为发包人发包的祥云县2013年小（二）型水库除险加固工程第四标段大凹奈团结水库除险加固工程，约定合同价款为1250922.99元，工期为122天。2013年9月7日，原告与被告签订了《工程承包合同》，双方约定：坝体基岩钻灌浆、坝体非灌段封孔灌浆、坝基帷幕灌浆及检查孔工作分包给原告施工，本组所用水泥自卸、施工机具等一切由乙方自备，包括堆码上车，灌浆所用黏土乙方自运。承包价格按甲方与管理局签订的灌浆承包价由甲方提25%，其余等乙方完工验收合格未发生渗漏后全部结给乙方。合同签订后，原告组织人员进场施工，并按照被告的要求完成了所承包的工程项目。经过审计，被告所承包的工程总价款为1133582.53元，其中原告所承建项目的工程款为394654.18元。按原、被告双方的约定，被告应向原告支付394654.18元×(100%-25%)=295990.64元，扣除被告向原告支付的5万元外，目前尚欠245990.64元未支付。原告多次找到被告催要该款项，被告总是以该工程质保期限未到拖延支付。但2015年9月23日，该工程已经竣工结算，2016年11月8日经过审计结算。2018年12月25日，祥云县水务局退还被告该工程的质量保证金。综上，原告诉至法院请求判处。

被告**公司辩称：被告公司原已将案涉工程分包给了案外人罗逵，后应原告的一名在祥云县水务局在职的亲弟兄李枝选要求，被告公司又将该案涉工程重新分包给了原告。因原告无相关工程施工资质，且系第一次从事该工程作业，其没有技术、人员及机械设备，所以整个案涉工程的施工均是在被告公司的协助下进行的，其中，坝体钻灌浆孔、坝体灌浆、检查孔钻孔及压水试验四项作业均是由被告公司自行施工完成的，其中检查孔钻孔虽然原告未进行过实际施工，但答辩方愿意将该项工程结算给原告，故在结算中应予扣除上述三项工程款。同时，原告在完工后并未按图纸要求交付工程，且原告就本案所诉工程价款与被告公司约定的单价不符。原告所诉案涉工程价款实际为301871.41元，加上答辩方愿意再多结算给对方检查孔钻孔对应的工程款，案涉工程款应为351058.99元，根据双方合同约定的被告公司扣减该款25%后，剩余款项才为原告应得的案涉工程款。另外，被告公司还支付过原告工程款50000元。综上，被告公司实际欠付原告的工程尾款为213294.24元。关于利息，双方已有过明确约定，祥云县水务局直到2018年12月份才将工程款结算清楚，原告于2020年5月2日到被告公司处协商案涉工程款的结算事宜，所以原告主张的工程款利息被告公司不予认可。另外，被告公司从未拒绝向原告支付工程尾款，工程完工后，被告公司已通知原告进行结算，由于被告公司管理员陈思靖对工程的结算有误，故结算未果。且就原告申请冻结的被告公司账户资金情况来看，被告公司是完全有能力支付原告相应款项的，现仅是因双方对结算款项有异议未果而无法支付，所以，就原告的保全费、担保保险费，不应由被告公司承担。

为支持自己的诉讼主张，原告***向本院提交以下证据材料：A1、身份证复印件1份，欲证实原告身份信息及诉讼主体资格的情况；A2、工程承包合同复印件1份，欲证实被告将涉案工程的部分施工项目转包给原告的情况；A3、合同协议书复印件、法定代表人身份证明书复印件、授权委托书复印件、被委托人身份证复印件各1份，欲证实被告已取得涉案工程的承包权情况；A4、竣工结算总价复印件、审计结果汇总表复印件、工程量结算明细表复印件、竣工款项结算表复印件各1份，欲证实被告公司承建工程项目已全部竣工验收，经审计结算工程总价款为1133582.53元，其中原告所分包的工程项目价款为394654.18元的情况；A5、财政授权支付凭证复印件、工程款拨付情况表复印件各1份，欲证实2018年12月25日祥云县水务局已将涉案工程的质保金退还被告、工程已竣工合格的情况；A6、诉讼费收款收据复印件、财产保全费发票复印件、诉讼财产保全责任保险保险费发票复印件各一份，欲证实原告为实现本案债权所支出的费用情况；A7、微信聊天记录打印件二份，欲证实原告以八项工程的数量与被告就工程款项进行过协商结算的情况。

被告**公司向本院提交如下证据材料：B1、营业执照打印件、身份证明书原件、身份证复印件各1份，欲证实被告的身份情况及诉讼主体资格情况。

经质证，被告对证据A1-A3、A5的证据三性及证明目的均无异议。对A4组证据三性无异议，证明目的中原告承建的项目工程款为394654.18元不予认可，同时证实工程量结算明细表中4-11项的工程系原告承建完工的证明目的不予认可，利息的起算时间为2019年9月23日的证明目的不予认可。A6组证据三性无异议，达不到原告的举证目的。A7组证据不符合证据三性，达不到原告的举证目的。

原告对B1组证据三性及证明目的均无异议。

本院审查认为，证据A1、A2、A3、A5、B1具有证据的真实性、合法性、关联性特征，本院予以确认。证据A4来源合法，内容客观真实且与本案相关联，本院予以综合认证；证据A6中诉讼费、保全费收据本院予以确认，诉讼财产保全责任保险保险费发票复印件一张本院不予确认；证据A7虽与本案具有关联性，但达不到原告举证目的，本院不予认可。

经审理查明：被告云南**建筑工程有限公司系依法注册成立的民营企业。2013年5月31日，被告公司中标祥云县小（二）型病险水库除险加固工程管理局的祥云县2013年小（二）型水库除险加固工程第四标段大凹奈团结水库除险加固工程，并与上述管理局签订了相关承包合同。2013年9月7日，被告将上述承建工程部分项目分包给原告，双方于当日签订了《工程承包合同》，载明：承包范围为坝体基岩钻灌浆、坝体非灌段封孔灌浆、坝基帷幕灌浆、检查孔工作；承包价格按被告公司与管理局签订的灌浆承包价由被告公司提25%，其余等原告完工验收合格未发生渗漏后全部结给原告；另约定了工期、付款方式等其他条款。合同签订后原告便组织人员进场施工，在原告施工过程中，被告参与并协助原告所分包的部分工程项目的建设。2015年9月23日，被告公司承建的全部工程竣工结算，后原告与被告公司之间进行结算，因双方对原告实际施工的工程量产生分歧结算未果。

另查明，被告公司向原告支付过工程款人民币50000元。原告***无任何建筑工程施工相关资质。原告***在本案中申请诉讼财产保全，支付财产保全申请费2070元，同时原告为申请财产保全支出诉讼财产保全责任保险费1000元。

本院认为，被告**公司将其承建的祥云县2013年小（二）型水库除险加固工程第四标段大凹奈团结水库除险加固工程中部分项目分包给原告施工，因原告无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，认定无效，故双方签订的《工程承包合同》为无效合同。但原告作为案涉工程的实际施工人，已完成实际施工工程，且建设工程经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,合同虽为无效,但原告***作为实际施工人，完成了工程施工作业，且被告也向原告支付过部分工程款，故原告有权请求支付尚欠工程尾款。

关于原告实际施工工程量的认定，原、被告虽在《工程承包合同》中载明工程范围，但在结算过程中双方就原告实际施工工程量产生分歧，故原告需对其独立完成上述合同约定的工程项目承担举证责任。现原告未能完成上述举证责任，应自行承担举证不能的不利后果。关于被告公司同意按祥云县2013年小（二）型水库除险加固工程第四标段大凹奈团结水库除险加固工程出具的《工程量结算表》载明的第3、5、7、8、9、10项工程计价（共计351058.99元）支付给原告工程款的答辩意见，系其对原告施工工程量的自认，本院予以采纳。扣除被告公司依约定提取总计工程款的25%及已支付过5万元的款项外，尚欠工程尾款应为213294.24元（351058.99元-351058.99元×25%-50000元）。故原告要求被告公司支付工程尾款245990.64元的诉讼主张，本院予以部分支持。

关于欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准…；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；…。”本案中，案涉工程已实际交付使用且验收合格，但交付时间不明确，故本院确定欠付工程款的利息起算时间以竣工结算文件之日（即2015年9月23日）为准；另中国人民银行发布的同期同类贷款利率已取消，利率标准以全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率为准，故本案利率标准以该中心于2020年7月份发布的年利率3.85%计算为宜。综上，原告以欠付工程款为基数要求被告公司支付自2015年9月23日起至款项付清之日止按年利率3.85%计算的利息的诉讼主张，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于财产保全费，原告为实现本案债权申请财产保全，不违反法律规定，原告支付的财产保全申请费应由被告公司承担。对原告要求被告公司赔偿财产保全申请费2070元的诉讼请求，本院予以支持。关于财产保全产生的保险费，因申请财产保全而依法提供的担保形式并非以保险担保为准，申请人可选择其他担保形式，故原告要求被告公司承担保全保险费，无法律依据，本院不予支持。

综上，案经合议庭评议,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告云南**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程尾款人民币213294.24元，并以该工程尾款为基数，支付原告***自2015年9月23日起至款项付清之日止按年利率3.85%计算的利息；

二、被告云南**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***财产保全申请费人民币2070元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5534元，由原告***负担617元，由被告云南**建筑工程有限公司负担4917元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。

审　判　长　　杨昆良

人民陪审员　　和丽琼

人民陪审员　　李雪梅

二〇二〇年十一月十三日

法官　助理　　张永康

书　记　员　　李白雪