某某与某某、大理市天发建筑工程有限公司二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民事判决书 （2023）云09民终27号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年8月26日生，汉族，住云南省临沧市凤庆县。 委托诉讼代理人：***，云南九正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月20日生，汉族，住云南省大理白族自治州永平县。 委托诉讼代理人：***，云南展腾（永平）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南展腾（永平）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：大理市天发建筑工程有限公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区宾川路与通海路交叉口。统一社会信用代码：91532900750651427E。 法定代表人：***。该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***，原审被告大理市天发建筑工程有限公司（以下简称天发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省凤庆县人民法院（2022）云0921民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销云南省凤庆县人民法院（2022）云0921民初745号民事判决，驳回***的诉讼请求；二、判令***承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，责任划分显失公平，依法应予以撤销。（一）一审判决认定事实错误。当事人均认可《凤庆县2016年第一批建制村通畅工程郭大寨至营盘第1合同段项目施工合作协议书》。该合同第七条计量与支付约定“工程款的结算由乙方代表甲方同监理、业主进行，甲方在收到业主支付的工程款后及时拨付给乙方。甲方本工程的管理费为工程中标总价扣除甲方已完成投资后的5%，税金由乙方负责缴纳。工程所涉及税务发票原件全部交给甲方”第十一条第1项约定“涉及工程款由乙方按业主拨付的进度款支付给甲方，支付金额和比例与业主支付的进度款同步”，一审判决对上述约定置若罔闻。同时，***所举证据凤庆县交通运输局开具的《证明》载明“兹有大理市天发建筑工程有限公司承建的凤庆县2016年第1批建制村通畅工程郭大寨至营盘公路。截止2022年7月15日，凤庆县交通运输局共支付该项目工程款12277400.40元；该项目缴履约保证金1320000元，已退1000000元”，一审判决对此证明载明的事实应该认定而没有认定。（二）一审判决适用法律不当。本案约定的付款条件未成就，***与***已经约定了“涉及工程由乙方按业主拨付的进度款支付给甲方，支付金额和比例与业主支付的进度款同步”，待业主方付款再进行付款。一审判决应适用该条款而没有适用，是为适用法律不当。（三）一审判决责任划分显失公平。***提出的诉讼请求为工程款71万元，履约保证金132万元，仅支持了83万元，案件受理费凭什么***要比***负担得多；庭审已经查明，业主没有拨款，工程款并没有来到***账户，却判决由***承担利息，与事实不符，上述两点是责任划分显失公平。 ***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。一、***、天发公司及***均认可尚有517286.58元的工程款未支付给***的客观事实。二、***、***以及天发公司均认可尚有履约保证金32万元未予退还给***。 天发公司同意***的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即向原告支付工程款总计717286.58元；2.判令两被告立即返还原告履约保证金132万元（当庭变更为32万元）；3.判令被告退还农民工工资准备金60万元（当庭增加）；4.判令二被告承担原告的资金占用费，从2019年11月12日起直至款项付清为止，按照3.7%计算，基数为案涉标的金额即1637286.58元（当庭增加）；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：被告天发公司系凤庆县2016年第一批建制村通畅工程郭大寨至营盘第1合同段项目承包方。2016年5月28日，***作为甲方与原告***（乙方）签订《施工合作协议书》，天发公司项目部签章确认。合同约定工程内容为：凤庆县2016年第一批建制村通畅工程郭大寨至营盘第1合同段项目由K0+000至K16+628，长约16.628KM，公路等级为四级，设计时速为15公里/1小时，路面为水泥混泥土路面。工程总价款为13236512元。2017年10月13日工程完工。2019年9月结算，***（第二阶段）工程结算价为11209083.29元，已拨款10691796.71元，未付款517286.58。另查明，案涉工程履约保证金为132万元，已退回原告***100万元，其余32万元履约保证金未退。 一审法院认为：本案原、被告双方签订了《施工合作协议书》，原告按照合同约定进行了施工，施工结束后，双方进行了结算确认，对工程已竣工验收合格，根据结算结果确认，双方对结算价11209083.29元，已拨款10691796.71元，未付款517286.58元均无异议，同时对32万元履约保证金应予以退回的事实双方亦无争议。被告天发公司以及***作为合同约定的支付工程款义务人应承担支付工程价款的责任并退回履约保证金。故原告主张支付工程款并退回履约保证金的诉求，予以支持。关于主张退回农民工工资准备金60万元以及退回20万元工程款的诉求，因缺乏有效证据证明，不予支持。对于原告主张被告支付自2019年11月12日起至款项付清之日止按照3.7%利率计算的资金占用费的诉求，符合法律规定，予以支持，但应以517286.58元为基数计算。被告主张双方约定付款条件未成就的抗辩理由，无事实及法律依据，不予支持。在本案审理结束后，原告提出申请追加凤庆县交通运输局为被告，经审查，不属于必须共同诉讼当事人的情形，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告大理市天发建筑工程有限公司、***于本判决生效后六十日内支付给原告***欠付工程价款517286.58元及利息（以517286.58元为基数，自2019年11月12日起至款项付清之日止按照年利率3.7％计算）；二、由被告大理市天发建筑工程有限公司、***于本判决生效后六十日内退还给原告***履约保证金32万元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费19535.58元，由原告***负担7735.58元，由被告大理市天发建筑工程有限公司、***负担11800元。 归纳当事人诉辨主张，本案二审争议焦点为：***、天发公司是否应承担向***支付工程款517286.58元及利息的责任和退还320000元履约保证金的义务。 二审诉讼过程中，当事人各方均未提交新证据。 一审法院查明的案件事实有经当事人各方质证的在卷证据佐证，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”及第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，当事人各方已确认***按合同约定完成了施工义务，案涉工程于2018年5月30日竣（交）工验收，并于2019年11月12日完成结算会签，***、天发公司对尚欠***517286.58元工程款未支付并无异议。《施工合作协议书》第十一条第1项约定系关于工程进度款的支付，并非结算条款，而从《施工合作协议书》结算条款“计量与支付”第七条“工程款的结算由乙方代表甲方同监理、业主进行，甲方在收到业主支付的工程款后及时拨付给乙方。甲方本工程的管理费为工程中标总价扣除甲方已完成投资后的5%，税金由乙方负责缴纳。工程所涉及税务发票原件全部交给甲方”的约定来看，并未约定明确、具体的工程款支付时间，应属当事人对付款时间约定不明，因此，本案案涉工程竣（交）工验收时间2018年5月30日视为应付款时间，***、天发公司应承担向***支付工程款517286.58元及利息的责任。一审诉讼过程中，一审法院尊重***对其诉讼权利的选择及处分，确认***、天发公司从完成结算会签的时间2019年11月12日起承担欠付工程款利息，有事实及法律依据，应予以维持。另，案涉工程已于2018年5月30日完成竣（交）工验收，一审判决***、天发公司退还***所交320000元履约保证金并无不当，应予以维持。综上，***主张业主未向***、天发公司付清工程款，双方约定付款条件未成就，不应承担支付欠付工程款及利息的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。 另，一审法院依据当事人在本案中应承担的责任，确认当事人负担相应诉讼费金额并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19536元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月十六日 法官助理*** 书记员***