**、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁11民终936号

上诉人（原审原告）：**，男，1991年3月21日出生，汉族，居民，住临沂市费县。

上诉人（原审被告）：***，男，1982年4月27日出生，汉族，居民，住郓城县。

委托诉讼代理人：王润子，日照东港扶平法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：山东金博达装饰工程有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道烟台路西、济南路南日照国际金融中心002幢01单元（01）1806室，统一社会信用代码91371102748994906U。

法定代表人：别春波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***（又名刘强），男，1997年6月10日出生，汉族，居民，住沂南县。

上诉人**因与上诉人***、被上诉人山东金博达装饰工程有限公司（以下简称金博达公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判***、金博达公司赔偿**残疾赔偿金84658元、误工费168220元、护理费7200元、营养费2700元、伙食补助费3500元、医疗费59331.91元、交通费1000元、鉴定费2200元、后续治疗费6600元、精神损害抚慰金30000元，共计365409.91元。事实和理由：1.一审认定住院伙食补助费错误。按照临沂市国家机关一般工作人员出差伙食补助每天100元标准，**的住院伙食补助费应为3500元。2.一审认定误工费错误。首先，误工期限错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。误工期限应当根据医疗机构而非鉴定机构出具的意见，在无医疗机构出具意见的情况下，应当根据定残日期确定。其次，计算标准错误。一审认定**具有一定的工作经验而对事故承担20%的过错，即**具有一定的建筑方面的从事经验，一直从事建筑行业。一审按照2019年度城镇居民标准计算**的误工费错误，根据一审时当事人陈述及证人证言，**的误工费应按日工资260元标准计算为168220元。3.一审判决的精神损害抚慰金过低。《全省民事审判工作会议纪要》(鲁高法[2011]297号)规定，侵权人是法人或其他社会组织的，一般按照自然人赔偿标准的五至十倍。本案中，赔偿义务人金博达公司为法人，**主张精神损害抚慰金30000元，符合山东省高级人民法院的规定。

***辩称，1.关于伙食费，应当按照山东省国家工作人员出差伙食补助标准每天50元。2.关于误工费，**主张误工费应计算至定残日前一日，但未提交证据证实其持续误工，不应支持。**主张从事建筑行业，但未提交证据证明其具有专业资格，一审按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定。3.关于精神损害抚慰金，***为个人，应当按照自然人标准认定精神损害抚慰金，一审认定正确。

金博达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。金博达公司对一审判决金博达公司对**的损失承担赔偿责任有异议，认为该赔偿责任应由***个人承担。**的上诉理由无事实和法律依据，应驳回其上诉请求。一审已委托专门的鉴定机构对**的误工期限进行了鉴定，误工期限长达四百余天，已充分维护了**的合法权益。**在事发时从事建筑劳务，日工资260元系雇佣费，并非其固定收入。**所受到的损害系自然人***侵权所致，其精神损害抚慰金应按照自然人标准来计算。

***未答辩。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决结果错误。1.***与**之间不存在雇佣关系，**是***之父刘华所雇工人。刘华从***处承包了金博达公司发包给***的《山东集泰食品钢结构雨棚制作、安装项目工程》，刘华负责雇佣所需工人，并发放工人报酬。**的雇主应为刘华，***不应承担雇主赔偿责任。2.**受伤时所干工程不在***承包的工程范围内。刘华在承包雨棚工程之前给金博达公司干过墙瓦活，当时金博达公司让刘华安排工人帮忙把收尾的墙瓦工程完工，这是刘华与金博达公司之间沟通的结果。根据工程安装图纸，该工程并不属于***承包工程范围，当天也并非***授意刘华安排工人去工地干活。

**辩称，对于***上诉的问题认可一审判决意见。

金博达公司辩称，一审已经对***上诉提到的两个问题进行了调查和了解，**受***雇佣，且是在***所承包的工程收尾性工作中受伤，***对**的损失承担赔偿责任，符合法律规定。请求驳回***的上诉请求。

***未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令***、金博达公司、***支付**医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等暂计10000元；2.诉讼费、鉴定费由***、金博达公司、***承担。诉讼过程中，**于2020年10月23日增加诉讼请求，要求***、金博达公司、***赔偿**残疾赔偿金84658元、误工费126360元、护理费5160元、营养费2700元、医疗费65931.91元、交通费1000元、鉴定费2200元，共计288009.91元；**于2020年11月8日再次增加诉讼请求：判令***、金博达公司、***另支付**误工费41860元、护理费2040元、住院伙食补助费9000元、后续治疗费6600元、精神损害抚慰金30000元，共计89500元。

一审法院认定事实：2018年11月7日下午6时左右，刘华带领**等人冒雨在山东集泰食品科技有限公司钢结构厂房就雨蓬与钢结构墙体连接处进行外墙瓦安装，**站在包括其在内的施工人员搭建的脚手架上递外墙瓦时，因脚手架倾斜倒塌，**在此过程中跳落地面后受伤。

**伤后被送往日照市中医医院住院治疗9天（自2018年11月7日至11月16日），支出住院医疗费11201.11元。后转院至山东省立医院住院治疗26天（自2018年11月16日至2018年12月12日），支出住院医疗费77864.87元，另支出病历复印费20元。后在临沂市人民医院门诊治疗，支出门诊医疗费2386.44元，在费县人民医院门诊治疗，支出门诊医疗费60.6元。以上**共支出医疗费91513.02元、复印病历费20元。**的伤经诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折、左踝骨骨折等。经**申请，一审法院依照法定程序委托日照方正法医司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2020年9月18日，该鉴定所出具鉴定意见：1.**之损伤已构成十级伤残；2.**左腓骨内固定物取出需费用以6600元为宜；3.**误工期以2018年11月7日（受伤之日）至2020年3月6日（去除外固定架之日）为宜；护理期以60天为宜；营养期以90天为宜。**为此支付法医司法鉴定费2200元。

双方当事人有争议的事实为**与***、金博达公司之间的关系。**先主张，因施工时是下班时间，其与金博达公司之间系义务帮工关系，应由金博达公司承担赔偿责任，后主张其与***之间是雇佣关系，应由***承担赔偿责任，金博达公司承担连带赔偿责任。***主张其将案涉工程劳务分包给了刘华，**系刘华雇佣人员，且**受伤时施工工程并非***承包的工程范围。金博达公司主张其将案涉工程发包给了***，**系***雇佣人员，应由***承担赔偿责任。

双方当事人围绕争议问题提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述经审查确认的证据，对有争议的事实，一审法院认定如下：

金博达公司成立于2003年4月18日，类型为有限责任公司，经营范围室内外装饰工程、外墙保温工程、防水防腐保温工程、玻璃幕墙工程、钢结构工程等。金博达公司自日照市鲁力建设工程有限公司承包了山东集泰食品科技有限公司钢结构施工工程后，于2018年9月22日与***签订《山东集泰食品钢结构雨蓬制作、安装项目工队施工合同》，约定将该工程的雨蓬制作、安装项目分包给***施工，合同为固定单价合同，据实结算，包工包料1000元/平方米。关于承包方***的权利义务条款约定，所需工人由***雇佣，工人报酬由***承担支付，与金博达公司无关；***自备施工人员所用的防护用品（安全帽、安全带、防滑鞋）以及施工用的所有设施，并配备到位。

**受伤后，***于2018年11月23日向金博达公司提出书面《工程款预支申请》：“我方在承建山东集泰食品钢结构雨蓬制作、安装项目工程中，因雇佣工人**在3#厂房雨蓬连接处外墙瓦的施工现场操作不当从高处摔落，造成腿部粉碎性骨折，现正在山东省立医院接受治疗。因我方资金困难，难以承担医疗费用，故申请预支20%的工程款30000元（大写叁万元整）用于该受伤工人的治疗，并将相关医疗票据出示给你方。收款人姓名***，收款账号（日照银行）6230771080002652242。申请方***。”***在《金博达装饰工程拨款申请表》的施工单位工程描述栏写明：“山东集泰食品港机构1#2#3#厂房雨蓬施工，……本次申请3万元，本次工程款用于治疗工人工伤。”根据***申请，金博达公司于2018年11月24日、11月26日分六次向***上述账户转账共计30000元，备注信息为“工程款”，***于11月26日分四次向**转账共计20000元，备注信息为“垫付手术费”。

2018年11月16日，**、刘华、***共同签订《证明》一份，内容为：“现因刘华雇主的工人**（雇员）在集泰工地港机构3号厂房西南角外墙瓦施工过程中，因递瓦过程中**在架子顶层脚手架斜倒摔落，产生造成左小腿左侧pilon骨折并骨筋膜综合征，附有诊断证明一份，刘华向***预支取工程款12200元（包含营养费1000元），刘华已向日照市中医院支付医疗费。”

关于以上费用，**主张刘华向医院交纳10100元，***支付生活费1000元，***向其转账20000元；***主张该10100元是***付给刘华，经由刘华垫付给**；***对直接垫付21000元无异议。

另查明，刘华于2019年6月去世，***系刘华之子。

一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、**与刘华、***、金博达公司之间的法律关系；二、***、金博达公司、***应否承担民事赔偿责任及赔偿责任比例；三、**主张的各项赔偿项目金额合理性。

一、关于**与刘华、***、金博达公司之间的法律关系问题。

根据当事人陈述，结合**提交的证人王某、李某当庭证言、金博达公司提交的证人张某当庭证言、***向金博达公司提交的《工程款预支申请》和填写的《金博达装饰工程拨款申请表》、金博达公司与***签订的《山东集泰食品钢结构雨蓬制作、安装项目工队施工合同》等证据，能够综合认定***从金博达公司分包了雨蓬制作与安装项目，并雇佣刘华、**等人施工，刘华为领工，**系在雨蓬与钢结构墙体连接处外墙瓦安装施工时受伤，该工程应属***施工范围，进而能够认定，**与金博达公司之间并非义务帮工关系。

尽管**、刘华、***共同签订《证明》中有“现因刘华雇主的工人**（雇员）”内容，且刘华为**治疗向医院交纳医疗费10100元，但根据***在答辩中称已垫付医疗费三元余元，可以认定***主张的该10100元是***付给刘华，经由刘华垫付给**，符合客观实际，即刘华向医院垫付费用不是基于其与**之间存在雇佣关系，而是在收到***付款后向医院垫付该费用，且***主张将部分劳务分包给刘华，但未提交证据证实。因此，**与刘华之间并不存在雇佣关系。

二、关于***、金博达公司、***应否承担民事赔偿责任及赔偿责任比例问题。

**受雇于***，**系在为***从事雇佣活动中受伤，***应对**因提供劳务受伤的后果承担相应的民事赔偿责任。本案所涉工程系***从金博达公司分包而来，且**从事的劳务作业有一定的危险性，金博达公司将上述工程分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的施工主体***，存在选任过失，应对**的损失承担连带赔偿责任。刘华与**之间并未建立劳务关系，刘华的继承人***对**的损失不应承担赔偿责任。

本案中***作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，即***应当对**进行必要的安全教育、提供安全生产条件和必要的劳动保护措施，但***疏于安全防范，致使**在工作中受伤，应对**因伤造成的合理损失承担主要赔偿责任。作为雇员的**在从事劳务过程中，***为其提供必要的安全保障固然重要，其自身应承担的注意义务对避免损害发生也是重要因素，**具有一定的工作经验，但在其提供劳务时对自身安全注意不够，参与搭建的脚手架并未固定，疏于安全防范和自我保护，且采取措施不当，导致自身受伤，自身过错较大，应对受伤的结果承担相应的民事责任。综合考虑双方的过错大小，以**承担20%、***承担80%的责任为宜。

三、关于**主张的各项赔偿项目金额合理性问题。

1.医疗费。**支出医疗费91513.02元，有住院病案及收费单据、诊断证明、用药明细等证据证实，予以认定，其主张其中的90431.91元，予以支持。2.后续治疗费。**因需行内固定取出术，需后续治疗费6600元，有明确的鉴定意见，且该费用系必需支出，予以支持。3.住院伙食补助费。**两次住院共计35天，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元，伙食补助费计算为1750元。**主张90天，无事实和法律依据，不予支持。4.误工费。根据鉴定意见，其误工时间为自2018年11月7日至2020年3月6日，共计486天，**主张误工时间计算至定残前一天，但未提交证据证实持续误工，对其主张，不予支持。事发前，**在案涉工地提供劳务仅20余天，其报酬按照日工工资发放，该收入并非固定收入，其主张按照每天260元计算误工费无法律依据，不予支持。根据其户籍性质，应当参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元计算误工费，其误工费计算为56361.42元。5.护理费。根据鉴定意见，其护理期限为60天，护理费按照日照市护理人员市场工资指导价位每人每天120元计算为7200元。6.营养费。根据鉴定意见，**营养期为90天，其主张按照每天30元计算，金博达公司等均无异议，予以支持，其营养费计算为2700元。7.残疾赔偿金。**的伤残程度经鉴定为一处十级伤残，其残疾赔偿金参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元计算为42329元/年×20年×10％＝84658元。8.交通费。**主张交通费1000元，根据其住院时间、地点等因素，其主张合理，予以支持。9.法医司法鉴定费。**在本案中支出鉴定费2200元，有单据证实，予以支持。10.精神损害抚慰金。**主张精神损害抚慰金30000元，根据其伤情，结合本案实际，酌定1000元。

综上，***应赔偿**各项损失共计201561.06元【（医疗费90431.91元+后续治疗费6600元+住院伙食补助费1750元+营养费2700元+误工费56361.42元+护理费7200元+残疾赔偿金84658元+交通费1000元）×80%+精神损害抚慰金1000元】。***在事发后已支付的住院医疗费和生活费31100元，应当在赔偿义务数额中予以折抵。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***赔偿**各项损失共计201561.06元，因***已支付**31100元，余额170461.06元，于判决生效之日起十日内付清；二、金博达公司对判决第一项与***承担连带赔偿责任；三、驳回**对***的诉讼请求；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3481元，由**负担1319元，***、金博达公司负担2162元；鉴定费2200元，由**负担440元，***、金博达公司负担1760元。

本院二审期间，***提交如下证据：1.施工合同一份，主张系***与***之父刘华所签订的分包合同，用于证明***与刘华之间系分包关系，**的实际雇主是刘华，***与**之间不存在雇佣关系，不应承担雇主赔偿责任。**质证认为，该合同的工期为2018年9月28日至2018年10月5日，**受伤时间为2018年11月7日，对该合同不予认可。金博达公司质证认为，对合同的真实性和关联性均有异议，合同的发包方为日照鼎峰装饰工程有限公司，刘华现已去世，无法核实合同的真实性；***无正当理由未在一审法院审理期间提交该合同，其在二审提交不符合新证据的规定，不应被采纳。2.证人证言一份，主张系日照鼎峰装饰工程有限公司法定代表人王桂友出具，用于证明与刘华签订分包合同的实际是***个人，日照鼎峰装饰工程有限公司并非工程实际施工人。**质证认为，对该证据不予认可；**在涉案钢结构厂房工作中从未听过日照鼎峰装饰工程有限公司；***是个人，不应把工程承包给不具备资质的个人。金博达公司质证认为，该证据与本案无关联性，且证人未到庭，不予认可。本院经审查认为，对于书面证人证言，证人未出庭，对其真实性无法核实，不予采信。对于施工合同，***主张该合同系其与刘华所签，刘华现已死亡，被上诉人对该合同的真实性提出异议，结合一审已查明的事实，该合同不足以证实***主张的分包关系。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，金博达公司与***签订《山东集泰食品钢结构雨蓬制作、安装项目工队施工合同》，将其自他处承包的钢结构施工工程中的雨蓬制作、安装项目分包给***。**在该工地从事外墙瓦安装施工时自脚手架上摔落受伤。***主张，***与刘华签订分包合同，将工程分包给了刘华，**的雇主系刘华，***与**之间不存在雇佣关系。为证明自己的主张，***二审中提交施工合同一份，但刘华现已死亡，被上诉人对该合同的真实性有异议，***未能提供其他证据证实自己的主张，对其主张的分包关系，不予支持。另外，***主张**受伤时所干工程不在其承包范围内，但**系在从事雨蓬与钢结构墙体连接处的外墙瓦安装施工时受伤，考虑外墙瓦安装施工与雨蓬制作、安装项目的关联性，且***未能提供证据证实外墙瓦安装工程已另行发包给他人施工，一审认定**受伤时所干工程属于***的承包范围并无不当。因此，一审认定**受雇于***提供劳务过程中受伤正确，***应当承担赔偿责任。

关于**的损失认定问题。一、住院伙食补助费，**主张按照临沂市国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/天的标准计算，依据不足，不予支持。二、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。首先，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。**主张其误工时间应计算至定残日前一天，但其未能提供其接受治疗的医疗机构出具的证明证实其出院后需要休息治疗的时间，也未能提供证据证实其因伤致残持续误工，一审参照鉴定意见确定其误工时间并无不当。其次，关于收入状况，**主张按照日工资260元计算误工费，但该收入并非其固定收入，一审参照城镇居民标准计算其误工费并无明显不当。三、精神损害抚慰金，**受雇于***提供劳务过程中受伤，考虑双方的过错程度等因素，一审酌定支持精神损害抚慰金1000元并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11105元，由上诉人**负担6781元，上诉人***负担4324元。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　张卫华

审判员　刘丽艳

二〇二一年五月八日

法官助理张锦秀

书记员辛娜