***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

大连市旅顺口区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0212民初3570号

原告：***，男，汉族，1963年9月27日出生，大连友兰集团公司建筑工程项目经理，现住大连市金州区。

委托诉讼代理人：刘再奇，辽宁律昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓颖，辽宁律昇律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1974年10月4日出生，大连同泰建设工程有限公司、大连广隆置地集团有限公司法定代表人，现住大连市中山区。

委托诉讼代理人：金戈，辽宁金建民律师事务所律师。

被告：大连同泰建设工程有限公司，住所地大连市沙河口区太原街89号。

法定代表人：***，该公司董事长。

被告：大连广隆置地集团有限公司，住所地大连市金州区光明街道国防路136-1号1-3层。

法定代表人：***，该公司董事长。

被告同泰、广隆公司共同委托诉讼代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。

第三人：大连圣北开发有限公司，住所地大连市中山区葵英街9号-1。

法定代表人：梁天辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁达鹏，男，汉族，1972年7月5日出生，该公司员工，现住大连市沙河口区。

原告***与被告***、大连同泰建设工程有限公司、大连广隆置地集团有限公司，第三人大连圣北开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘再奇，被告***的委托诉讼代理人金戈，被告大连同泰建设工程有限公司、大连广隆置地集团有限公司的共同委托诉讼代理人沈雁东，第三人大连圣北开发有限公司的委托诉讼代理人丁达鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、请求判令三被告连带支付原告工程款1,662,627.01元；二、请求三被告连带支付拖欠工程款利息399,030元（暂按4年计算，年利率6%，利息计算自2017年3月13日至付清之日）；三、请求第三人返还抵房定金20,000元；四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年3月8日，原告通过被告***承接了建设方为被告大连同泰建设工程有限公司、发包方为大连广隆置地集团有限公司的旅顺郭水路小孤山地段（蓝湾三期）B2，C，D(30栋别墅具体现场安排）工程。原告与被告广隆公司签订《旅顺蓝湾三期工程施工内部承包（大包）合同》，并附件《工程廉洁协议》、《社会治安综合治理责任书》、《工程项目安全管理协议》、《工程质量保修书》、《履约担保承诺》，合同签订后，原告按约进行施工并己全部完工。在履行中因工程进度款拨付严重滞后，造成原告资金链断裂。2019年10月15日，原告与被告***经对账，工程总造价为45,329,806元。扣除12%管理费5,431,508.04元和其它费用193,761.63元及己支付的工程款38,041,909.32元（其中现金27,722,443.32元和用第一郡住宅7套和云集的公寓4套顶款10,319,466元），尚欠工程款1,662,627.01元。经被告***指令，由原告与第三人签订了《购房预定书》两套用第三人大连圣北开发有限公司开发的座落于甘井子区耶鲁时区3-1-17-1，3-1-17-3商品房总价1,988,685元抵债工程款1,662,627.01元。为此，原告向第三人交付了20,000元定金。第三人未提供上述房产，也未办理登记手续，抵债《购房预定书》未能履行，所欠工程款1,662,627.01元无法实现，故请求三被告应共同连带承担支付原告工程款及赔偿利息损失，第三人返还抵房定金20,000元，原告请求法院支持原告全部诉讼请求。

被告***辩称：不同意原告的诉讼请求，请求法庭依法驳回原告对***的起诉，原告起诉***主体不适格，没有事实和法律依据，***只是大连同泰建设工程有限公司及大连广隆置地集团有限公司法定代表人，在涉案的内部承包合同及以物抵债的合同中均无其个人行为，法律关系均发生在原告与大连同泰建设工程有限公司之间，被告***与本案无关。

大连同泰建设工程有限公司（下称同泰公司）辩称：被告同泰公司不同意原告***的全部诉讼请求，原告起诉所依据的事实及理由与客观事实严重不符，恳请法院依法驳回原告全部诉讼请求。1、同泰公司系案涉工程总承包人，同泰公司承揽案涉工程后将旅顺郭水路小孤山地段（蓝湾三期）C、D1（30栋别墅具体现场安排）分包给原告，因彼时同泰公司并未完全被大连广隆置地集团有限公司控股收购，所以暂时以大连广隆置地集团有限公司名义与原告签订《内部承包合同》，原告对此是知晓的并同意的，且在案涉工程实际履行过程中，均是由同泰公司与其沟通，发送施工指令，支付工程款，原告亦向同泰公司开具施工发票。因此，本案系同泰公司与原告存在施工合同法律关系，与他人无关。2、原告主张工程款金额错误。原告实际施工工程总造价为45,329,806元，根据《内部承包合同》第五条第1款的规定，管理费为12%，故同泰公司应扣除的管理费应为5,439,576.72元（45,329,806*0.12），而非原告在起诉状中所计算的5,431,508.04元，同泰公司实际有1,654,558.33元剩余工程款因未收到建设单位大连蓝湾房地产有限公司工程款而无法转付原告。3、同泰公司与原告所签订《内部承包合同》第八条约定，建设单位将工程进度款拨付并到达同泰公司时，同泰公司按合同规定及资金拨付计划或根据具体情况再向原告拨付材料款，但在实际履行过程中，建设单位大连蓝湾房地产有限公司并未及时向同泰公司支付工程款，导致同泰公司无法向原告转付工程款。在2019年10月15日，原告亲自到大连蓝湾房地产有限公司商讨工程款事宜，原告看好大连蓝湾房地产有限公司关联公司大连圣跃房地产开发有限公司开发的耶鲁时区S3-3-1-17-1及S3-3-1-17-3两套房屋，原告故总价1,988,685元认购上述两套房屋，与案外人大连圣跃房地产开发有限公司分别签订两份《购房认定书》并于当日缴纳认购金20,000元。之后，原告找到同泰公司要求同公司与建设单位协商将上述两套房屋由建设单位抵顶给同泰公司再由同泰公司抵顶给原告剩余工程款1,654,558.33元，差额购房款334,126.67元（1,988,685-1,654,558.33）由原告另行补缴，同泰公司就该方案同意，双方达成一致仅是口头，并未签订书面协议。原告与同泰公司就抵房事宜达协议后，同泰公司于2021年5月底与建设单位大连蓝湾房地产开发有限公司协商抵顶事宜并签订《协议书》，大连蓝湾房地产开发有限公司同意将包含上述两套房屋在内同6套房屋抵顶同泰公司工程款7,099,422元。现本案所涉及的2套抵顶房屋均可抵顶状态，据同泰公司与案外人大连圣跃房地产开发有限公司了解，大连圣跃房地产开发有限公司亦同意配合办理手续并交付，但需原告补齐差额购房款326,057.99元。此外，原告并未按交易习惯向同泰公司开具1,654,558.33元工程款发票。故导致房屋未办理手续及交付的原因在于原告，在同泰公司与原告口头抵房协议合法、有效且不存在抵房房屋不能履行并已解除的前提下，原告不能向同泰公司主张工程款。4、如前所述，同泰公司已与原告达成以房抵债协议，该协议合法有效，且能实际履行，故同泰公司不存在欠付原告工程款，更谈不上应向原告支付工程款利息。此外，原告在与同泰公司签订《内部承包合同》时明确约定同泰公司在收到建设单位工程款后再向原告转付，现同泰公司与建设单位达成以房抵债协议，并未收到工程款，故也不存在逾期支付工程款的利息。综上所述，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，恳请法院予以驳回。

被告大连广隆置地集团有限公司辩称：被告大连广隆置地集团有限公司不同意原告***的全部诉讼请求，原告起诉所依据的事实及理由与客观事实严重不符，恳请法院依法驳回原告全部诉讼请求。大连同泰建设工程有限公司系案涉工程总承包人，同泰公司承揽案涉工程后将旅顺郭水路小孤山地段（蓝湾三期）C、D1（30栋别墅具体现场安排）分包给原告，因彼时同泰公司并未完全被广隆公司控股收购，所以广隆公司同意以大连广隆置地集团有限公司名义与原告签订《内部承包合同》，原告对此是知晓的并同意的，且在案涉工程实际履行过程中，均是由同泰公司与其沟通，发送施工指令，支付工程款，原告亦向同泰公司开具施工发票。广隆公司并未实际履行《内部承包合同》，因此本案系同泰公司与原告存在施工合同法律关系，与广隆公司无关，广隆公司不应在此承担任何责任。综上所述，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，恳请法院予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对到庭当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：对于原告提供的《旅顺蓝湾二标工程转款情况》（对帐单）、附件1《（三标段张）土建造价汇总表》、《2审结算分配》、《购房预定书》、《收据》、2019年10月15日签订的签购单，由于以上证据为复印件，需结合其他证据及已查明的事实决定是否予以采信。

根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月8日大连广隆建设集团有限公司作为甲方与乙方***签订《旅顺蓝湾三期工程施工内部承包（大包）合同》，合同约定原告项目班子承包旅顺郭水路小孤山地段（蓝湾三期）C，D1(30栋别墅具体现场安排）工程，工程造价部分合同中未填写，工程内容为按建设单位确认的施工图纸；施工组织部分载明乙方审查批准原告为项目执行经理、项目主承包人，王卫国为技术负责人；承包方式约定为乙方代表甲方按建设单位合同约定内容全额确定指标实行项目承包；承包指标即管理费收取标准约定为乙方按工程决算总造价的12%向甲方交纳管理费；合同第八条项目资金运作约定，在工程款到达甲方之前，乙方应配合甲方做好承包商、材料供应商及分包商的工作，不得因资金问题造成工程停工或影响工期，建设单位工程进度价款拨付并到达甲方时，甲方按合同规定及资金拨付计划，或根据具体情况拨付材料款及分包工程价款，特殊情况的拨付，由乙方项目经理部报告甲方协商解决。同时合同中包括附件《工程廉洁协议》、《社会治安综合治理责任书》、《工程项目安全管理协议》、《工程质量保修书》、《履约担保承诺》。以上合同及附件中均由大连广隆建设集团有限公司盖章，***在法人代表或委托人处盖印。

另查明，庭审中同泰公司举证《建设工程施工合同补充协议书》一份欲证明案涉工程发包单位为大连蓝湾房地产开发有限公司，总包单位为大连同泰建设工程有限公司，大连同泰建设工程有限公司与大连蓝湾房地产开发有限公司存在建设工程施工合同法律关系，原告对此合同的真实性无异议，但主张三被告间存在人格混同。另原告举证的《2审结算分配》中多处体现“同泰施工”的字样，原告举证的《购房预定书》上也手写标明“同泰建筑”字样。原告对于被告同泰公司举证的部分发票及付款凭证没有异议。

又查明，庭审中大连同泰建设有限公司与原告均认可原告尚未得到清偿的工程款金额为1,654,558.33元，案涉工程已经竣工交付。庭审中被告同泰公司举证《协议书》复印件一份，主张系2021年5月大连同泰建设工程有限公司与大连蓝湾房地产开发有限公司、大连亿达商业管理有限公司签订，其中约定大连蓝湾房地产开发有限公司将耶鲁时区五套房屋及亿达云集一套房屋抵顶给大连同泰建设工程有限公司，抵顶7,099,422元的工程款。原告认可该五套房屋涉及双方同意抵顶的两套房屋，抵顶价款1,988,685元。

再查明，大连广隆建设集团有限公司于2013年4月27日更名为大连广隆置地集团有限公司。原告认可确认欠付工程款时间为2019年10月，被告同泰公司主张为2019年年底。

本院认为：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。本案中原告系自然人不具有施工资质，其虽与更名前的被告大连广隆置地集团有限公司签订《内部承包合同》，但合同的性质仍为建设工程施工合同，故应当认定原告与大连广隆置地集团有限公司签订的《旅顺蓝湾三期工程施工内部承包（大包）合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告主张三被告应承担连带支付案涉工程款的责任，被告同泰公司认可案涉工程系其实际发包给原告并对欠付原告工程款的事实认可；被告***与广隆置地均认为案涉工程与其无关，不应承担工程款，依据原告举证的《2审结算分配》和被告同泰公司举证原告认可的发票及付款凭证、《建设工程施工合同补充协议》及各方当事人的陈述可以认定系同泰公司向原告发包的案涉工程，大连广隆置地仅是与原告签订了案涉合同，但并未涉及实际的权利义务，原告主张由于***系另两被告的法定代表人，本案三被告涉及承担连带责任问题，对此原告并未举出相关的证据，故对于原告该主张不予采纳，应当认定由同泰公司承担给付欠付原告工程款的责任。对于拖欠的工程款数额，本案中原告与被告同泰公司对于原告未得到偿还的工程款金额为1,654,558.33元均认可，则应当由被告同泰公司向原告支付工程款1,654,558.33元。对于原告主张的利息问题，双方确认工程款时间由于被告主张的时间不清，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应当采纳原告主张的2019年10月15日开始起算，计算标准应当以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为准计算至工程款实际付清之日。对于原告主张的要求第三人返还抵房定金20,000元的请求。依据原告提供的证据，收取该抵房定金的主体大连圣跃房地产开发有限公司并非本案第三人，故对于原告该请求不能予以支持。对于被告同泰公司抗辩与原告所签订《内部承包合同》第八条约定，建设单位将工程进度款拨付并到达同泰公司时，同泰公司按合同规定及资金拨付计划或根据具体情况再向原告拨付材料款一项，由于双方均认可2019年10月之后已经进行对账，且案涉工程于2011年开工至2019年已有八年时间，在8年内原告未就工程款得到清偿，已经超过合理期限，故对于被告同泰公司的该项主张不能予以采纳。就同泰公司抗辩同泰公司与原告口头抵房协议应予履行的主张，首先由于双方均认可由案外人房屋抵顶工程款，双方的协议又系口头协议，未约定明确的履行期限及违约责任等合同条款，而该口头协议的实际性质系原告在工程款范围内向被告同泰公司购买房屋，被告同泰公司虽提供协议书复印件证明其与蓝湾房地产有限公司签订抵债协议但未举证其已取得案涉房屋的产权，亦无法证明该协议的签订与原告有关，现距离双方达成口头协议已经2年之久，被告同泰公司未履行合同，本案中原告虽未明确提出解除该口头协议，但其主张要求被告支付工程款的行为即对口头抵房协议的否定，依据《中华人民共和国民法典》第五百九十七条的规定，原告有权利解除该口头协议，故对于被告同泰该抗辩不能予以采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案的合同签订以及拖欠工程款的确认均发生于《民法典》施行前，该部分应当适用事实发生时的法律规定。综上所述，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004年）第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民法典》第五百九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告大连同泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1,654,558.33元；

二、被告大连同泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款利息（利息计算方式：以未付工程款1,654,558.33元为基数，自2019年10月15日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为准计算至工程款实际付清之日止）；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23,229元，原告已预交，由被告大连同泰建设工程有限公司负担19,029元，于本判决生效之日起七日内向大连市旅顺口区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担4,200元，应予退还19,029元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　杨知慧

人民陪审员　　陈洪祥

人民陪审员　　衣慧琳

二〇二二年一月二十一日

书　记　员　　刘　杨

附法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004年）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民法典》

第五百九十七条因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。