营口第三纺织有限公司、营口市中天建筑工程有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽民申82号

再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：营口第三纺织有限公司。住所地:营口市西市区金牛山大街西14号。

法定代表人：沈永庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡大成，男，1968年11月20日出生，汉族，该单位职工，住辽宁省营口市站前区。

被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：营口市中天建筑工程有限公司。住所地:营口市西市区九道湾里1号。

法定代表人:于洪涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。

再审申请人营口第三纺织有限公司(以下简称三纺公司)因与被申请人营口市中天建筑工程有限公司(以下简称中天公司)建设工程纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2019）辽08民终1941号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

三纺公司申请再审称，（以下关于工程造价部分）第一，原审中嘉信公司以评代审，擅自改变合同双方当事人对固定价格的约定，自作主张用网刊指导价格予以评估。对于再审申请人的观点，原审法院没有阐明不被支持的理由。1、再审申请人在原审中已分别向法院和评估机构提出异议，但原审法院对错误评估结论，及申请人提出的异议未作审查。2、经再审申请人委托审计，按合同约定的固定价格，已完工程造价是12,022,309.94元，而不是14,224,490.27元。第二，再审申请人已经支付的20%材料采购款应变更为支付的工程款。第三，质保金的概念很明确，法律上赋予再审申请人有权在3年内不予支付该款项，可是原审判决将质保金和工程款混为一谈，直接判决给付，系违反合同和法律规定。第四，原审认定“是否开具发票与本案不是同一法律关系，另行主张权利”，这不仅违反税法，且人为制造累诉。第五，原审认定申请人具有拖欠付款违约的事实与事实不符。如果按照签订合同约定的价格计算，我方是按期付款的。第六，按照原审判决施工发生变更部分造价70余万，无论工程质量是否合格，再审申请人都必须支付，这明显是不公平、不合法的。（以下关于认定再审申请人违约部分）第七，认定再审申请人违约证据不足。1、如果支持再审申请人以上意见，则截止诉讼再审申请人拖欠工程款的数额是662,071.27元；2、面对材料价格上涨，中天公司找借口直接撂挑子停工人影皆无，故再审申请人起诉要求履行结算义务、交接档案资料、索要违约金210万元。3、案涉合同造价近3000万元，假设存在欠付66万元工程款的事实，应该承担的也仅仅是欠款的贷款利息的损失。中天公司称设备是租来的，市场经济条件下，谁都不能保证设备每天都能正常使用而不出现闲置，因此不能必然出现停工损失。第八，佳成公司的《停工损失评估》委托程序违法、结论错误，不应作为定案依据。1、在选定评估机构过程中，未通知再审申请人，系程序违法。2、报告书内容存在不合法、不公正之处。原审判决采信了报告关于5台塔吊的评估价格是完全错误的。（1）《补充报告》中“价格评估依据”（三)陈述，该评估所依据的资料包括：从法院判决书收集的辽嘉建审字（2015)35号部分内容；中天公司提供的情况说明、水电费单据、损失清单；市场调查资料。评估机构从未生效的判决书中收集的内容并以此作为评估依据，显然违背评估规范，其结果必然不合法。所谓市场调查笔录，不符合市场调查的一般程序，仅由评估单位单方面作出，无任何证据意义，不能作为评估依据。(2)评估价格严重悖离市场价格与客观实际且缺乏依据，质证过程中鉴定人无法回答再审申请人的疑问，按实际市场价格五台塔吊租赁费合计约189.15万元，而《补充报告》的评估结论为562.6万元，其差价达373.45万元。(3)因为是包死价合同，《补充报告》中塔吊的价格应采用合同约定价格，但《补充报告》偏偏要采用严重悖离市场租赁价格和客观实际的且没有任何依据的所谓评估价格。（以下关于再审申请人请求认定中天公司违约在先、逾期施工的部分）第九，中天公司违约在先，被申请人承包工程后，非法将工程转包给不具有施工资质和经济实力的李文余。工程施工期间，建筑材料价格确有上涨，但双方合同对价款约定的很明确，是固定总价合同，按合同约定除钢材外，其余材料价格风险均由中天公司承担。本案因李文余无资金施工导致其单方面停工。第十，本案存在是单方违约还是共同混合违约的问题。案涉工程中天公司违约在先，拖延工期已达八年余；再审申请人要求中天公司支付违约金210万元，原审判决理应支持而未支持。根据中华人民共依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求撤销原审判决，依法改判。

中天公司提交意见称，一、三纺公司的再审申请没有事实根据。1、关于工程造价部分。双方在建设工程施工合同中对工程价款约定为固定单价，由于案涉工程属于未完工工程，无法采用固定单价计算出未完工程的造价。辽宁嘉信工程造价咨询有限公司在进行工程造价审核鉴定前，已告知双方当事人本次工程造价的技术路径，双方当事人均确认同意。评估公司在其作出的《工程造价审核（编制）报告》的审核说明第一项中，对此已经作出明确释明。三纺公司认为“原审法院以评代审，擅自改变合同双方当事人对固定价格的约定，自作主张用网刊指导价格予以评估”的主张没有事实根据。2、三纺公司主张已经支付的20%材料采购款应变更为支付的工程款问题。三纺公司是否采购了该大型屋面板以及该屋面板是否为本案案涉工程所用等待定事实，三纺公司均未提供相应的证据予以证明。3、对于未完工工程以及已经解除合同关系的在建工程何来质保金？4、关于开具发票问题，税收征管是税务机关的行政职权范围，不是人民法院的审理范围。5、三纺公司主张原审认定其拖欠工程款的违约事实不存在，没有事实根据问题。通过原审诉讼中被申请人提交的施工合同及三纺公司支付工程款付款凭证，可以证明三纺公司未按施工合同约定的付款节点足额支付相应的工程款，三纺公司明显构成违约。6、对于被申请人在施工过程中发生的工程量的变更，被申请人依据变更单确认的工程价款，要求三纺公司支付相应的工程款并无不当。7、三纺公司主张原审判决认定其违约证据不足问题，根据双方签订的施工合同中约定支付工程款的节点，以及三纺公司支付工程款的实际情况，足以认定三纺公司未能按合同约定的时间及工程节点足额支付相应的工程款，已构成严重违约。8、关于营口市佳成价格评估有限公司价格评估的效力问题，佳成公司是依法具有价格评估资质的评估机构，其根据原审法院的委托，依法对被申请人因停工而产生的损失进行价格认定并无不当。在评估过程中，佳成公司依据相应的评估规范以确定的价格评估基准日，按照市场法对评估标的进行价格评估，并依法作出价格评估报告。该评估报告程序合法，应认定是合法有效的评估价格报告。9、关于三纺公司主张被申请人违约在先的问题。一是本案不存在实际施工人为李文余的事实，李文余仅为被申请人的项目负责人，更不存在李文余负债累累而导致本案案涉工程停工的事实。二是施工期间材料涨价问题与本案无关，案涉工程是因三纺公司未及时支付工程款而导致停工，三纺公司甚至连后续施工图纸都未能全部提供给被申请人。三是原审法院在没有对双方的争议作出判决前作出先行解除合同并要求被申请人撤场的判决，被申请人为维护其自身的合法权益，要求三纺公司先支付撤场费用是在维护自身正当权益。10、本案是典型的单方违约案件，由于三纺公司未按约定支付工程款导致停工，停工期间被申请人多次要求复工并向三纺公司提出书面申请，但均遭三纺公司拒绝。二、原审判决适用法律正确，三纺公司认为原审判决适用法律不当不成立。

本院经审查认为，三纺公司与中天公司既签订了备案的《建设工程施工合同》，又签订了《工程承包合同》，双方一致表示实际按《工程承包合同》履行，故应以《工程承包合同》作为双方结算的依据。关于案涉工程造价认定问题，《工程承包合同》第五条规定：“一期工程总价：1、一期厂房：29105m2×815元/m2＝23，720，575元。2、附厂房：6055m2×1000元/m2＝6，055，000元。3、合计：29，775，575元。”根据该条规定，案涉工程为固定总价合同，而非执行网价价格合同。该合同第四条规定工程价格风险承担问题，即一期工程价格执行《辽宁工程造价信息》网价价格，考虑到在建期间市场的变动，双方约定：1、钢材按进入的价格高于100元/吨以下由乙方（中天公司）承担风险，高于100元/吨以上由甲方（三纺公司）补差价；2、其他材料的价格风险均由乙方（中天公司）承担。该条约定的网价价格，仅限于评估钢材等材料价格风险时使用。原一、二审法院以鉴定机构依照网刊价格作出的评估意见为依据确定案涉工程价格是否妥当？关于停工损失中塔吊价值的认定问题，本案被申请人应提供塔吊租赁合同，根据租赁合同等证据确定塔吊租赁价格，而一、二审法院对该事实没有查明，直接依据鉴定机构参照市场价格作出的评估意见确定塔吊租赁价格是否依据不足？另，关于三纺公司主张的20%材料采购款问题，该款项是否应从案涉工程款中扣除的事实应进一步查清。原一、二审法院认定事实不清，本案依法应予再审。

综上，营口第三纺织有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令辽宁省营口市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　丁海

审判员　　刘冰

审判员　　钟峰

二〇二〇年六月二十三日

法官助理郭宁宁

书记员丁威扬