营口第三纺织有限公司、营口市中天建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽08民再92号

再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：营口第三纺织有限公司，住所地营口市西市区金牛山大街西14号。

法定代表人：沈永庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡大成，男，1968年11月20日出生，汉族，该单位职工，住辽宁省营口市站前区。

委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。

被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：营口市中天建筑工程有限公司，住所地营口市西市区九道湾里1号。

法定代表人：于洪涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。

再审申请人营口第三纺织有限公司（以下简称“三纺公司”）与被申请人营口市中天建筑工程有限公司（以下简称“中天公司”）建设工程纠纷一案，辽宁省营口市西市区人民法院于2015年作出（2014）营西民一初字第881-1号、881-2号民事判决书。三纺公司与中天公司上诉，本院于2017年3月1日作出（2016）辽08民终1388号民事裁定书，撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2014）营西民一初字第881-2号民事判决，发回重审。辽宁省营口市西市区人民法院重审后作出（2017）辽0803民初836号民事判决，三纺公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日作出（2019）辽08民终1941号民事判决。三纺公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2020年6月23日作出（2020）辽民申82号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人三纺公司的委托诉讼代理人胡大成、刘育伟，被申请人中天公司的委托诉讼代理人崔石根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三纺公司申请再审称，一、关于工程造价部分。第一，原审中评估所以评代审，擅自改变合同双方当事人对固定价格的约定，自作主张用网刊指导价格予以评估。对于再审申请人的观点，原审法院没有阐明我方观点不被支持的理由。1、关于嘉信公司《已完工程量及比例评估》存在违法之处。案涉当事人签订的合同系固定总价合同，双方约定除钢材外，其余价格风险均由中天公司承担。但评估过程中，评估机构不依据合同关于固定总价及价格风险承担约定进行评估，代之以“施工期辽宁省造价信息网刊价及当地市场价”，导致评估结果与实际应付工程价款有重大差异，该项差异在220万元左右。再审申请人在原审中已分别向法院和评估机构提出异议，但原审法院对错误评估结论，及申请人提出的异议未作审查，直接采信评估结论。2、经再审申请人委托审计，按合同约定的固定价格，已完工程造价是12,022,309.94元，而不是14,224,490.27元。第二，再审申请人已经支付的20%材料采购款应变更为支付的工程款。第三，质保金的概念很明确，法律上赋予再审申请人有权在3年内不予支付该款项，可是原审判决将质保金和工程款混为一谈，直接判决给付，系违反合同和法律规定。第四，原审认定“是否开具发票与本案不是同一法律关系，另行主张权利”，这不仅违反税法，且人为制造累诉。第五，原审认定申请人具有拖欠付款违约的事实与事实不符。如果按照签订合同约定的价格计算，我方是按期付款的。第六，按照合同约定，变更部分的工程款应在工程竣工验收合格后结算，原审将该款也计算在违约之列。按照原审判决施工发生变更部分造价70余万，无论工程质量是否合格，再审申请人都必须支付，这明显是不公平、不合法的。二、关于认定再审申请人违约部分。第七，认定再审申请人违约证据不足。1、如果支持再审申请人以上意见，则截止诉讼再审申请人拖欠工程款的数额是662,071.27元；2、面对材料价格上涨，中天公司找借口直接撂挑子停工人影皆无，故再审申请人起诉要求履行结算义务、交接档案资料、索要违约金210万元。3、案涉合同造价近3000万元，假设存在欠付66万元工程款的事实，应该承担的也仅仅是欠款的贷款利息的损失。中天公司称设备是租来的，可是没有任何证据能证明这一点（比如租赁合同或者给付租金的证据）。市场经济条件下，谁都不能保证设备每天都能正常使用而不出现闲置，因此不能必然出现停工损失。第八，佳成公司的《停工损失评估》委托程序违法、结论错误，不应作为定案依据。1、在选定评估机构过程中，未通知再审申请人，系程序违法。2、报告书内容存在不合法、不公正之处。原审判决采信了报告关于5台塔吊的评估价格是完全错误的。（1）评估报告依据不合法。《补充报告》中“价格评估依据”（三）陈述，该评估所依据的资料包括：从法院判决书收集的辽嘉建审字（2015）35号部分内容；中天公司提供的情况说明、水电费单据、损失清单；市场调查资料。首先，评估机构从未生效的判决书中收集的内容并以此作为评估依据，显然违背评估规范，其结果必然不合法。其次，所谓市场调查笔录，不符合市场调查的一般程序，仅由评估单位单方面作出，无任何证据意义，不能作为评估依据。（2）评估价格严重悖离市场价格与客观实际且缺乏依据，质证过程中鉴定人无法回答再审申请人的疑问，按实际市场价格五台塔吊租赁费合计约189.15万元，而《补充报告》的评估结论为562.6万元，其差价达373.45万元。（3）因为是包死价合同，《补充报告》中塔吊的价格应采用合同约定价格，但《补充报告》偏偏要采用严重悖离市场租赁价格和客观实际的且没有任何依据的所谓评估价格。三、关于再审申请人请求认定中天公司违约在先、逾期施工的部分。第九，中天公司违约在先，被申请人承包工程后，非法将工程转包给不具有施工资质和经济实力的李文余。1、工程的实际施工人是李文余。其已被法院列入失信黑名单。工程本应于2011年7月10日竣工，李文余无能力、无资金继续施工是该工程被申请人单方面停工的唯一原因。2、工程施工期间，建筑材料价格确有上涨，但双方合同对价款约定的很明确，是固定总价合同，按合同约定除钢材外，其余材料价格风险均由中天公司承担，故我方断然拒绝李文余要求。3、本案也因李文余无资金施工导致其单方面停工，厂房无法按期完工，我方至今无法实现搬迁。第十，本案存在是单方违约还是共同混合违约的问题。案涉工程中天公司违约在先，拖延工期已达八年余，按合同约定，再审申请人要求中天公司支付违约金210万元，原审判决理应支持而未支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求撤销原审判决，依法改判。

中天公司答辩称，一、三纺公司的再审申请没有事实根据。1、关于工程造价部分。双方在建设工程施工合同中对工程价款约定为固定单价，由于案涉工程属于未完工工程，无法采用固定单价计算出未完工程的造价。辽宁嘉信工程造价咨询有限公司在进行工程造价审核鉴定前，已告知双方当事人本次工程造价的技术路径。评估公司在其作出的《工程造价审核（编制）报告》的审核说明第一项中，对此已经作出明确释明。三纺公司认为“原审法院以评代审，擅自改变合同双方当事人对固定价格的约定，自作主张用网刊指导价格予以评估”的主张没有事实根据。2、三纺公司主张已经支付的20%材料采购款应变更为支付的工程款问题。三纺公司是否采购了该大型屋面板以及该屋面板是否为本案案涉工程所用等待定事实，三纺公司均未提供相应的证据予以证明，至中天公司撤场时也未见该屋面板。因此，三纺公司该项主张没有事实根据。3、案涉工程是由三纺公司违约导致工程停建并最终导致双方签订的建设工程合同依法解除。对于未完工工程何来质保金？三纺公司该诉请没有事实根据。4、关于开具发票问题，税收征管是税务机关的行政职权范围，不是人民法院审理民事纠纷案件的范围。发票问题不能由法院作出判决。5、三纺公司主张原审认定其拖欠工程款的违约事实不存在与实际不符。通过原审诉讼中中天公司提交的施工合同及三纺公司支付工程款付款凭证，可以证明三纺公司未按施工合同约定的付款节点足额支付相应的工程款，三纺公司明显构成违约。6、对于中天公司在施工过程中发生的工程量的变更，中天公司依据变更单确认的工程价款，要求三纺公司支付相应的工程款并无不当。7、三纺公司主张原审判决认定其违约证据不足。根据双方签订的施工合同中约定支付工程款的节点，以及三纺公司支付工程款的实际情况，足以认定三纺公司未能按合同约定的时间及工程节点足额支付相应的工程款，已构成严重违约。8、关于营口市佳成价格评估有限公司《价格评估报告书》的效力问题。佳成公司是依法具有价格评估资质的评估机构，其根据原审法院的委托，依法对中天公司因停工而产生的损失进行价格认定并无不当。在评估过程中，佳成公司依据相应的评估规范以确定的价格评估基准日，按照市场法对评估标的进行价格评估，并依法作出价格评估报告。该评估报告程序合法，应认定是合法有效的评估价格报告。9、关于三纺公司主张中天公司违约在先的问题。一是本案不存在实际施工人为李文余的事实，李文余仅为中天公司的项目负责人，更不存在李文余负债累累而导致本案案涉工程停工的事实。二是施工期间材料涨价问题与本案无关，案涉工程是因三纺公司未及时支付工程款而导致停工，三纺公司甚至连后续施工图纸都未能全部提供给中天公司。三是原审法院在没有对双方的争议作出判决前作出先行解除合同并要求中天公司撤场的判决，中天公司为维护其自身的合法权益，要求三纺公司先支付撤场费用是在维护自身正当权益。10、本案是典型的单方违约案件，由于三纺公司未按约定支付工程款导致停工，停工期间被申请人多次要求复工并向三纺公司提出书面申请，但均遭三纺公司拒绝。二、原审判决适用法律正确，三纺公司认为原审判决适用法律不当不成立。

原告三纺公司向一审法院起诉请求：1、解除双方《工程承包合同》及《建设工程施工合同》，被告中天公司立即从施工现场撤出，对已建设工程部分进行结算；2、被告向原告交还施工档案、开具发票；3、被告支付违约金210万元。

反诉原告中天公司向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《工程承包合同》；2、反诉被告（三纺公司）支付反诉原告已完工程部分的剩余工程款5600338元及利息（自2011年6月23日起至给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、被告承担违约责任并赔偿其逾期付款导致工程停工所产生的电费110815元、水费4690.68（自2011年8月起计算至2014年2月），剩余水电费计算至双方合同解除、工程交接之日止；4、反诉被告（三纺公司）赔偿反诉原告专用施工设备、施工材料备品，工程维护人员工资等损失共计5837500元。

一审法院认定事实：三纺公司与中天公司于2010年10月15日签订了《工程承包合同》及《建设工程施工合同》。双方一致认可《建筑工程施工合同》系备案合同，实际履行按《工程承包合同》履行。《工程承包合同》约定，三纺公司为甲方，中天公司为乙方，由中天公司承建三纺公司新厂房的建设工程，工程地点为中小企业园。一期工程为主厂房291058平方米、附厂房6055平方米。二期为办公楼约3000平方米。一期工程为大包干工程，承包范围根据计算造价施工图范围的厂房、附厂房土建工程（不含水电工程）。一期厂房总价为29772275元。

合同第六条约定：1、合同签订后11月末拨工程造价的10%，2011年春季开工前拨10%，总计20%作为外委采购的拨款；2、基础完成50%拨总价的10%；3、基础完工拨总价10%；4、厂房柱、梁、附厂房主体完工50%拨总价15%；5、厂房柱、梁、附厂房主体完工拨总价15%；6、附厂房内外装饰完工50%，厂房屋面板安装及防水50%，拨总价5%；7、附厂房内外装饰完工，厂房屋面、防水完工、拨总价5%；8、余款工程验收后，一个月内预留3%保证金后结清，如违约应按银行同期利率承担乙方的贷款利息。第九条约定：乙方进场开工165个工作日内完工；第十三条约定：1、乙方如延误工期（除甲方原告及不可抗力的原因外），每超过一天向甲方支付违约金3000元；2、甲方须按合同约定按时支付工程进度款，如延期十五个工作日以内，乙方不得停止施工，如超过十五个工作日乙方可以停止施工，造成的后果及损失由甲方承担。

据监理日记记载该工程于2010年11月5日开始施工，2010年12月4日基础工程（包括附房）全部完成，2010年12月8日冬季停工，2011年3月18日春季开工，2011年7月22日停工。

原告于2010年12月4日前共向被告支付工程款300万元；原告于2011年3月18日前共计支付被告工程款450万元。截止2011年6月23日原告共计支付工程款1200万元。

一审重审过程中，中天公司再次提出申请对停工后的损失进行评估，经营口中院随机摇号委托，本案由营口市佳成价格评估有限公司进行评估，中天公司为此向营口市佳成价格评估有限公司支付鉴定费15万元。营口市佳成价格评估有限公司于2018年11月8日出具营佳成评[2018]108号价格评估报告书，停工起止时间从2011年8月至2016年7月18日，评估标的评估金额为7525500元。质证后，营口市佳成价格评估有限公司于2019年1月9日出具营佳成评补[2018]2号价格评估补充报告书，停工起止时间改为从2011年8月至2015年7月23日加25天，停工期计为48.5个月。评估报告书附表中载明：“25塔吊月评估单价为10000元，评估金额485000元；40塔吊（现场2台）月评估单价为22000元，评估金额2134000元；63塔吊月评估单价为26000元，评估金额1261000元；80塔吊月评估单价为36000元，评估金额1746000元；打更及维修人员工资（3人）每人每月2500元，评估金额363750元；水、电费（2011年7月-2014年3月）115500元。”评估标的评估金额合计为6105250元。

另查，营口市中天建筑工程有限公司提交的停工后发生的水、电费证据中电费发票合计总额为5194.12元（其中2012年1月22日前水费发票合计35781.83元）；水费发票单位名称为营口裕丰公司，与本案的关联性无法确认。

再查，一审法院于2015年7月22日作出（2014）营西民一初字第881-1号民事判决，判令“一、解除原告（反诉被告营口第三纺织有限公司与被告（反诉原告）签订的《工程承包合同》及《建筑工程施工合同》；二、被告（反诉原告）营口市中天建筑工程有限公司在本判决生效后十日内从工程施工现场撤出。”，该判决现已生效。

2015年12月16日作出（2014）营西民一初字第881-2号民事判决，判令“一、被告营口市中天建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告营口第三纺织有限公司交还施工档案；二、驳回原告营口第三纺织有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告营口第三纺织有限公司在本判决生效后十日内支付反诉原告营口市中天建筑工程有限公司工程款2,224,490.27元；四、驳回反诉原告营口市中天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”后原、被告上诉，营口市中级人民法院于2017年3月1日作出（2016）辽08民终1388号民事裁定，撤销（2014）营西民一初字第881-2号判决，发回重审。

一审法院认为，三纺公司与中天公司既签订了备案的《建设工程施工合同》，又签订了《工程承包合同》，双方一致表示实际按《工程承包合同》履行，故应以《工程承包合同》作为双方结算的依据。双方对已完成工程量发生争议，中天公司申请对该工程已完成工程量进行评估，经辽宁嘉信工程造价咨询有限公司评估认定，中天公司已完成工程造价为14,224,490.27元，该评估报告真实、客观，本院予以采信，三纺公司已经给付工程款12,000,000元，现双方合同已解除，三纺公司应履行支付剩余工程款2,224,490.27元的义务，中天公司应交还相关施工档案。

本案双方当事人均认为系对方违约在先，导致工程停工。根据《工程施工合同》的约定，三纺公司于2010年12月4日前共应支付工程款8,932,671元，但实际支付3,000,000元；在2011年3月18日前三纺公司共应支付工程款11,910,228元，实际支付4,500,000元。根据合同约定的固定付款节点及三纺公司付款数额及时间看，三纺公司存在逾期付款的事实，显系违约。依据双方《工程施工合同》约定，如甲方延期付款超过十五个工作日，乙方可停止施工，造成后果及损失由甲方承担。另我国合同法第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现合同已解除，三纺公司按合同约定及法律规定应赔偿中天公司欠付工程款的资金占用期间损失及合理的停工损失。

中天公司称因三纺公司逾期付款导致工程被迫停工，但停工后中天公司却没有及时撤场，而是将机器设备长期闲置在施工现场长达四年之久，根据我国合同法119条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”考虑到案涉工程标的额较大，停工后双方对合同履行及后续处理应给予一定协商期间，故本院认为给予中天公司六个月期间协商及撤场较为合理。

按照营口市佳成价格评估有限公司对现场5台塔吊的月租赁价格，从停工日期起计算六个月的停工损失共计696000元。中天公司针对停工期间打更人员未提交充分证据证明，但考虑到施工现场留有中天公司多台机器设备，确需人员看管，按照打更人员工作性质，昼夜轮班二人即可。按照营口市佳成价格评估有限公司对打更人员月工资标准计算，工资损失共计30000元。加上停工后六个月内的电费损失35,781.83元，停工损失合计为761,781.83元。

综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条，《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告营口市中天建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告营口第三纺织有限公司交还施工档案；二、驳回原告营口第三纺织有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告营口第三纺织有限公司在本判决生效后十日内支付反诉原告营口市中天建筑工程有限公司工程款2,224,490.27元，并从2014年10月21日（反诉原告起诉之日）起至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；四、反诉被告营口第三纺织有限公司在本判决生效后十日内赔偿反诉原告营口市中天建筑工程有限公司停工损失761,781.82元；五、驳回反诉原告营口市中天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币23800元（原告已预交），由原告承担。反诉费46954元（反诉原告已预交），由反诉原告承担16264元，反诉被告承担30690元。工程造价鉴定费20万元（原、被告各向鉴定所预交10万元），由反诉被告承担；损失评估费15万元（反诉原告预交），由反诉原告承担131280元，由反诉被告承担18720元。

本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院二审认为，关于上诉人三纺公司提出原审中评估所以评代审，擅自改变合同双方当事人对固定价格的约定，自作主张用网刊指导价格予以评估，如若按此方式审理这类案件，任何建筑商如果以低于网刊指导价格得到签订合同的机会，然后中止合同提起恶意诉讼，都可以得到网刊指导价格作出的、且远远高于原合同约定的价格，有失公平公正一节，因辽宁嘉信工程造价咨询有限公司的该造价鉴定系受本院技术处委托，程序合法，原审法院据此判决并无不当；关于上诉人提出其已经支付20%作为大型屋面板材料采购款，该款应变更为支付的工程款，原审法院对此不予合法认定错误一节，因大型屋面板的采购虽经过双方的协商，但并没有中天公司同意其采购的相关证据，且中天公司对此并不认可，故上诉人的该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出工程质保金360,669元，按照合同约定该款应在工程验收合格后三年内按比例返还给中天公司，原审将该款也计算在违约之列错误一节，因涉案工程并未完工，双方合同已解除，原审法院并未将质保金列入已付工程款并无不当，上诉人的该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出案涉工程款的发票中天公司一直没有提供，其有权扣留发票额对应的税款501,750元一节，因是否开具发票，与本案不是同一法律关系，上诉人可另行主张权利，故上诉人扣留欠其发票额对应的税款501,750元的主张本院不予支持；关于上诉人提出原审认定其具有拖欠付款违约的事实，与事实不符，本案存在未付工程款的事实，但这是因为尚未达到给付工程款的时间节点，原审没有考虑付款节点的问题，片面认定干了活，就应该付款，违背合同约定一节，因上诉人存在给付工程款滞后的问题，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人提出已完工程中有图纸变更部分70余万元，按合同约定，变更部分的工程款应在工程竣工验收合格后结算，原审将该款也计算在违约之列错误一节，因该案工程并未施工完毕，双方合同已经解除，因此对于70万元的变更部分，不存在还需竣工验收合格后给付的问题，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人提出认定其违约证据不足，原审法院没有考虑以上六点和造价有关的事实，必然导致我方出现了逾期支付工程款的错误事实，如果支持我方以上五点意见，则截止诉讼我方拖欠工程款的数额是662,071.27元（同嘉信评估比较），而不是原审认定的2,224,490.27元一节，因上诉人的该项上诉主张没有足够的证据予以证明，故本院不予支持；关于上诉人提出佳成公司的《停工损失评估》委托程序违法、结论错误，不应作为定案依据一节，因该《停工损失评估》报告，系法院委托，程序合法，上诉人没有提供足够的证据予以证明，故对上诉人的该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出中天公司违约在先，被上诉人承包上诉人工程后，非法将工程转包给不具有施工资质和经济实力的李文余一节，根据双方签订的《工程承包合同》第十六条，明确约定项目经理为李文余，故上诉人的该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出案涉工程中天公司违约在先，拖延工期已达八年余，严重影响了我方的企业搬迁计划，给其造成重大经济损失一节，因上诉人的该项上诉主张没有足够的证据予以证明，故本院亦不予支持。综上，三纺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30690元，由上诉人营口第三纺织有限公司负担。

本院再审查明事实与原审查明事实基本一致。

本院再审认为，一、关于案涉工程的价格问题。三纺公司与中天公司既签订了备案的《建设工程施工合同》，又签订了《工程承包合同》，双方一致表示实际按《工程承包合同》履行，故应以《工程承包合同》作为双方结算的依据。原一审法院于2015年4月1日对计算已完工程价款的计算方式征求双方当事人意见，三纺公司表示：同意用08定额价与合同定额形成系数，用系数乘以已完工程的定额价，形成已完工程的现工程价格。中天公司表示：同意用08定额价计算。中天公司申请对该工程已完成工程量进行评估，经本院技术处委托，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司评估认定，中天公司已完成工程造价为14,224,490.27元。辽宁嘉信工程造价咨询有限公司于2015年7月16日作出的《工程造价审核（编制）报告》的审核说明中写明：本次工程造价鉴定的技术路线为核定的已完工部分工程造价等于按定额测算的已完工部分工程造价乘以下浮率，其中下浮率为包干合同价（详见“工程承包合同”）与按定额测算的全部工程造价的比值。因再审申请人对计算方式未提出异议，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司以依据双方签订并实际履行的《工程承包合同》进行工程造价核定并无不当。

二、关于双方是否存在违约行为的问题。（一）三纺公司是否存在违约行为的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”三纺公司主张已经支付的20%材料采购款应变更为支付的工程款，其应对该主张提供相应的证据。现有证据不能证明其主张。原审对其该项主张不予支持，并无不当。根据《工程承包合同》的约定，三纺公司应于2010年12月4日前共应支付工程款8,932,671元，但实际支付3,000,000元；三纺公司应于2011年3月18日前三纺公司共应支付工程款11,910,228元，但实际支付4,500,000元。三纺公司存在逾期付款的事实，存在违约行为。（二）中天公司是否存在违约行为。《工程承包合同》第十三条约定：甲方须按合同约定时间按时支付工程进度款，如延期十五个工作日以内，乙方不得停止施工，如超过十五个工作日乙方可停止施工，造成的后果及损失由甲方承担。因三纺公司未按合同约定时间按时支付工程进度款，中天公司于2011年7月22日停工，并未违约。

三、违约责任问题。中天公司称因三纺公司逾期付款导致工程被迫停工，但停工后中天公司没有及时撤场，而是将机器设备长期闲置在施工现场。原一审法院认为给予中天公司六个月期间协商及撤场较为合理。按照营口市佳成价格评估有限公司对现场5台塔吊的月租赁价格，从停工日期起计算六个月的停工损失共计696,000元。考虑到施工现场留有中天公司多台机器设备，确需人员看管，按照打更人员工作性质，昼夜轮班二人即可。按照营口市佳成价格评估有限公司对打更人员月工资标准计算，工资损失共计30,000元。加上停工后六个月内的电费损失35,781.83元，停工损失合计为761,781.83元，亦无不当。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二百二百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持本院（2019）辽08民终1941号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　毅

审 判 员　　刘剑勇

审 判 员　　刘玉宁

二〇二二年三月十五日

法官助理　　李丽敏

书 记 员　　孙欣宇