上诉人沈阳久盛安装工程有限公司与被上诉人鑫港置业（沈阳）有限公司、原审被告沈阳惠天热电股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）辽01民终11746号

上诉人沈阳久盛安装工程有限公司（以下简称久盛公司）因与被上诉人鑫港置业（沈阳）有限公司（以下简称鑫港置业）、原审被告沈阳惠天热电股份有限公司（以下简称惠天热电）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初1198号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

久盛公司上诉请求：请求撤销原审判决第五项，依法改判；撤销原审判决第七项，判令鑫港置业向久盛公司赔偿实际损失612230元、可得利益损失（对可得利益损失进行评估鉴定后确认）；本案全部诉讼费用由鑫港置业承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，双方签订的合同因鑫港置业单方违约导致合同无法履行。鑫港置业的违约行为给久盛公司造成的实际损失应由鑫港置业承担。原审法院适用法律错误，鑫港置业擅自将工程发包给第三方，其行为造成了久盛公司的可得利益损失。鑫港置业应向久盛公司承担违约责任，而不应由久盛公司向鑫港置业返还预付款。

鑫港置业辩称，鑫港置业在一审提供的证据已经证明合同解除是久盛公司、惠天热电违约造成的，因为合同约定的义务不仅包括施工，还包括接收、管理、维护的义务以及设计文件的监督、审核、完善、竣工验收、供暖开栓等义务，而久盛公司不完全具备上述条件，合同约定了久盛公司、惠天热电均是合同承包人，合同义务需久盛公司、惠天热电共同履行，在久盛公司、惠天热电不具备供暖区域的供暖资格的情况下，久盛公司、惠天热电已不能实际履行上述合同约定义务，久盛公司、惠天热电应承担违约责任。

久盛公司向一审法院反诉请求：1、判令鑫港置业向久盛公司支付《沈阳新兴花园（C地块）、弈聪花园（A、B地块）供热二级网工程施工合同》及《补充协议》（以下简称《二级网施工合同》）履行后，久盛公司可得利益：747.6万元；2、判令鑫港置业向久盛公司支付实际损失：20.2万元；3、判令鑫港置业支付设计费：26.7万元；4、判令鑫港置业支付律师费：5.0万元；5、以上费用合计：人民币799.5万元整（柒佰玖拾玖萬伍仟圆整）；6、判令鑫港置业承担本案诉讼费、反诉费。庭审中，久盛公司明确第二项诉讼请求为所有人员、设备后期的损失，还有材料的仓储费用12万元，人工费78000元，电费8800元。

一审法院认定事实：2012年11月2日，鑫港置业与惠天热电签订《建设工程施工合同》及《补充协议》一份，约定鑫港置业（发包方）将沈阳新兴花园（C地块）、奕聪花园（A地块、B地块）供热一级网及换热站（包括A、B、C地块每个地块各一个换热站，共三个换热站）工程发包给惠天热电（承包方）施工。工程内容为供热一级网及换热站的管道、设备、设施、仪表、电气系统等工程的施工。开工日期约定为根据每个地块现场具备施工条件，发包方就每个地块的一级网及换热站下达开工令三天后开始计算。合同价款约定为19491000元。合同专用条款第8.1条第5项约定“由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：本工程所需的证件、批件须由承包人办理，应在相关政府或管理部门要求的时限内完成。”；第26.1条约定“合同签订后21日内，发包人向承包人支付总工程款的10%即人民币壹佰玖拾肆万玖仟壹佰元整（1949100.00元）”。 同日，鑫港置业（发包方）与久盛公司（承包方一）及惠天热电（承包方二）签订《建设工程施工合同》和《补充协议》一份，约定对沈阳新兴花园、奕聪花园供热二级网工程进行施工，工程内容为沈阳市新兴花园（C地块）、奕聪花园（A地块、B地块）供热二级网[从换热站出口墙外1米处（应与奕聪花园、新兴花园供热一级网及换热站安装工程合同补充协议中承包人二的施工界限无缝对接）至每个单元楼墙外1.5米处]所有管道（含入户井室砌筑及井室内所有设备、设施等）施工。开工日期为现场具备施工条件，发包方下达开工令三天后开始计算。合同约定价款为12015000元。合同专用条款第8.1条第5项约定“由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：本工程所需的证件、批件须由承包人办理，应在相关政府或管理部门要求的时限内完成。”；第9.1条约定“......（1）需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：开工前1个月......”；第26.1条约定“合同签订后21个工作日内，发包人向承包人一预支付B、C地块合同价款的20%即人民币壹佰柒拾壹万元整（1710000.00元）”；合同附件1《工程质量保修书》第六条约定“双方约定的其他工程质量保修事项：质量保修期满后，经验收合格后，交由沈阳惠天热电股份有限公司接收、管理和维护。接受过程中，如发生未达标等质量问题，由承包人承担全部费用。”。补充协议约定鑫港置业为甲方，久盛公司为乙方，被告惠天公司为丙方。补充协议第二条第1款约定“......丙方负责工程质量及进度的监督，并与甲方一起负责本工程的竣工验收工作及承担本合同工程的设计文件的监督审核及完善责任。”；第二条第2款约定“承包方式：包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格，包供暖。”；第五条第1款约定“甲方负责的楼内供热系统的设计、设备材料的采用应符合国家相关规范标准，工程完工后，甲方组织丙方、乙方按照国家、省和市有关规定、规范进行验收，经政府相关部门验收合格后，在甲方要求的时间内，丙方予以开栓供暖。”；第五条第3款约定“丙方负责工程施工质量及进度的监督，负责本工程的竣工验收工作及承担设计文件的监督审核及完善责任。”；第五条第15款约定“丙方负责供暖调试达到设计要求，负责甲方的用暖效果达到合同要求。”；第五条第19款约定“乙方及丙方应具有承包本合同的资质，且应向甲方承担履行本合同的连带责任；乙方及丙方之间的责任分配或分工均由丙方负责，与甲方无关，甲方仅需与丙方联络即可。如甲方已向丙方或乙方履行了合同义务，则视为甲方已向乙方及丙方共同履行了合同义务。且乙方或丙方提出任何书面或口头意见或回复、承诺等，视为双方共同作出的意见、回复或承诺。”；第五条第21款约定“本工程的设计应通过甲方的认可并且须取得政府相关部门评审通过，丙方或乙方须取得施工许可等相关批准并经甲方同意后方可进场施工。丙方下属的沈阳市热力工程设计研究院根据本合同向甲方提交的设计成果为甲方之财产，由甲方享有其知识产权。”；第九条第3款约定“本合同在履行过程中，任何一方如要单方解除或终止本合同，应明确原因，并提前30个日历天以书面形式通知其他方。其他方同意后，根据本合同条款结清已发生之费用，办理解除或终止合同手续。”；第九条第6款约定“本合同签订后，如甲方自身原因导致业务取消或延期的，甲方可终止本合同，并书面通知乙方，乙方在收到甲方通知后应立即停止工作。因甲方自身原因终止合同的，甲方需对乙方按双方约定的工作进程所发生的实际而合理的费用予以结算，同时乙方已经完成的工作应于收到甲方通知之日起3日内移交甲方。”。 上述各合同签订后，鑫港置业于2012年12月1日向久盛公司支付工程进度款1710000元。2012年12月5日，鑫港置业向惠天热电转账支付工程进度款1949100元。 一审另查，2012年9月26日，惠天热电曾向鑫港置业出具承诺书一份，载明：“经过双方沟通，沈阳惠天热电股份有限公司理解鑫港置业（沈阳）有限公司对供热工程的考虑，现做出如下的承诺：1.供热工程涉及协调沈阳市供热办事宜，沈阳惠天热电股份有限公司负责办理；2.供热工程的进度计划完全按照鑫港置业（沈阳）有限公司的项目计划提供热负荷。” 一审又查，2013年9月12日，沈阳市建设工程质量监督站出具《工程质量监督申报登记书》一份，该登记书中载明案涉二级网工程的建设单位为鑫港置业，设计单位为沈阳市城市供热设计研究院，施工单位为久盛公司。同时在“审查意见”中载明“经审查，申报资料、参建单位资质及项目负责人资格符合相应要求。”。该登记书底部盖有鑫港置业的印鉴。 2014年2月15日，沈阳市供热管理办公室出具《关于鑫港置业（沈阳）有限公司“奕聪花园”供热方案的说明》一份，载明：“香港建设集团：你公司所属鑫港置业（沈阳）有限公司开发建设的‘奕聪花园’项目位于沈阳市和平区宁波北路，总面积约26.7万平方米，项目分期建设，其中一期工程预计2014年11月1日供热。2010年市政府对和平区宁波路区域已作出规划，明确该地区实行集中供热，由沈阳市第三热力公司珠江热源厂供热......”。 2014年3月31日，辽宁法源律师事务所受被告（反诉原告）久盛公司委托，向鑫港置业发出《律师函》一份，主要内容为要求继续履行上述案涉工程的二级网施工合同，并声明如果鑫港置业单方违约将追究其违约责任。 鑫港置业曾于2014年5月7日向惠天热电发出《关于解除等合同函》一份，声明由于惠天热电不能取得施工及供暖所需政府相关部门的批准，致使合同无法履行，要求与惠天热电及久盛公司解除上述案涉工程一级网和二级网的施工合同，同时要求惠天热电、久盛公司返还已付的预付款。 一审再查，案涉工程现已由案外人沈阳第三热力供暖有限公司施工完毕并竣工交付。惠天热电、久盛公司未对案涉工程进行实际施工。 案件审理过程中，经一审法院赴沈阳市沈阳市供热管理办公室调查了解，《关于鑫港置业（沈阳）有限公司“奕聪花园”供热方案的说明》的材料确系该办所出具。 对于鑫港置业提供的惠天热电所出具的《承诺书》，因该证据底部盖有惠天热电的印鉴，虽其否认其真实性，但并未举证予以证明，故对该份证据的证明效力，予以确认。 对于鑫港置业提供的《关于提供“沈阳市供热办对惠天热电股份有限公司给沈阳奕聪花园（A、B地块）、新兴花园（C地块）项目供暖的批准文件”函》、《关于提供“沈阳市供热办对惠天热电股份有限公司给沈阳奕聪花园（A、B地块）、新兴花园（C地块）项目供暖的批准文件”复函》、《关于履行供暖合同的督促函》及《回执》，因惠天热电、久盛公司否认收到过上述文件并进行过回复，且不能确认回执上签字人员系惠天热电、久盛公司的工作人员，亦不能确定复函确系惠天热电所发，故对该组证据的证明效力，不予确认。 对于鑫港置业提供的《关于鑫港置业（沈阳）有限公司“奕聪花园”供热方案的说明》及《关于奕聪花园和新兴花园项目供热问题的情况说明》（传真件），该组证据中的前一证据经核实为真实，故对该份证据的证明效力，予以确认。对于后一证据，因该份证据并非原件，且久盛公司、惠天热电对此不予认可，故对该份证据的证明效力，不予确认。 对于鑫港置业提供的其与沈阳市热力工程设计研究院签订的《建设工程设计合同》及付款凭证，因该组证据能够与三方所签订的关于二级网工程的补充协议中第五条第1款约定的“甲方负责的楼内供热系统的设计......”内容相印证，故对该份证据的证明效力，予以确认。 对于鑫港置业提供的其与惠天热电的电子邮件往来记录，因无法确认往来邮件所用的邮箱确系惠天热电工作人员本人电子邮箱，故对该份证据的证明效力，不予确认。 对于鑫港置业提供的2014年5月7日向惠天热电发出《关于解除等合同函》（复印件）及回执，因惠天热电在庭审时承认鑫港置业曾通知过其解除合同，故对该份证据的证明效力，予以确认。 对于鑫港置业提供的《关于退还工程预付款催促函》、关于退还工程预付款催促函（二）》及回执，因回执上的签字不能确认系惠天热电工作人员所签，故对该份证据的证明效力，不予确认。 对于惠天热电提供的《市城建局关于4家供暖公司申请挖掘市政道路的请示》（复印件），因该证据为复印件，故对该份证据的证明效力，不予确认。 对于久盛公司提供的《工程质量监督申报登记书》，因该份证据系相关行政主管部门出具，且有原告（反诉被告）鑫港公司的印鉴，故对该份证据的证明效力，予以确认。 对于久盛公司提供的二次网工程设计图纸，因图纸中所标注的工程名称为奕聪花园供热工程或新兴花园供热工程，项目名称标注为二次网，且均盖有设计专用章的印鉴，故对该组证据的证明效力，予以确认。 对于久盛公司提供的文件发放记录，因该记录的记载不能确认签收方为何人，故对该份证据的证明效力，不予确认。 对于久盛公司提供的其与沈阳市城市供热设计研究院有限公司签订的协议书，因沈阳市城市供热设计研究院有限公司原企业名称为沈阳市城市供热设计研究院，变更为现名称的工商登记核准时间为2013年8月7日，而该协议书的签订时间为2013年3月14日，当时企业名称仍应为沈阳市城市供热设计研究院，但该协议上的落款单位及印鉴确为沈阳市城市供热设计研究院有限公司，与常理不符，且其不能做出合理解释，故对该份证据的证明效力，不予确认。 对于久盛公司提供的《工程预（结）算书》，因该份证据系久盛公司单方委托案外人制作，且鑫港置业对此不予认可，故对该份证据的证明效力，不予确认。 对于久盛公司提供的购买材料的专用收款收据5张、商品销售明细表清单7张、租赁及报关费增值税普通发票和专用收款收据、电费收据3张及证明，因该组证据均不能证明与本案有关，故对该组证据的证明效力，不予确认。 对于久盛公司提供的与辽宁国奥律师事务所签订的委托代理合同、代理费收费发票，因该组证据能与其在本案中的委托诉讼代理人身份相印证，故对该组证据的证明效力，予以确认。 对于久盛公司提供的证人林荣河的证人证言，因该证人自认与久盛公司的法定代表人有亲属关系，故对该证人证言中有利于久盛公司的部分，不予采信。 对于久盛公司提供的检斤登记簿、证明，因该组证据不能证明与本案有关，故对该份证据的证明效力，不予确认。 对于久盛公司提供的《沈阳市人民政府关于成立沈阳市蓝天工程指挥部的通知》，因该份证据与本案无必然联系，故对该份证据证明效力，不予确认。

一审法院认为，鑫港置业与惠天热电签订的案涉工程一级网《建设工程施工合同》及《补充协议》和鑫港置业与久盛公司、惠天热电签订的二级网《建设工程施工合同》及《补充协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。 因政府相关部门对案涉工程所在地块的供热单位已经规划为由沈阳市第三热力公司珠江热源厂供热，故惠天热电虽然向鑫港置业承诺协调办理相关供热手续，但该承诺并未兑现，已构成违约，且其实质上已经不具备案涉工程一级网的施工资格，其与鑫港置业所签订一级网《建设工程施工合同》及《补充协议》的合同目的已无法实现，并符合法定解除条件。因此，对于鑫港置业要求解除与惠天热电上述合同及补充协议的诉讼请求，予以支持。合同解除日期应为惠天热电收到鑫港置业发出《关于解除等合同函》的2014年5月7日。合同解除后，惠天热电应向鑫港置业返还其已经预付的工程进度款1949100元，并赔偿因此而给鑫港置业所造成的利息损失，即以1949100元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2012年12月5日起计算至实际给付之日止。 对于鑫港置业主张的解除其与久盛公司及惠天热电签订的二级网《建设工程施工合同》和《补充协议》的诉讼请求，因三方所签订的上述合同及补充协议中涉及的有关诸如惠天热电有关在二次网建设施工过程中对工程质量和进度的监督、设计文件的审核完善、参与工程竣工的验收、开栓供暖、供暖调试及质保期满后对该工程的接收、管理和维护等权利和义务，实质上均系依照《沈阳市民用建筑供热用热管理条例》和《沈阳市新建住宅建筑供热配套工程管理规定》中的相关规定，以其作为供热单位的特定身份所进行的约定，如上所述，在惠天热电已经不具备作为案涉工程所在地块的供热单位的资格情况下，其已无法履行该合同及补充协议中所约定的权利和义务，但在法律、行政法规并未强制性规定二次供热管网的施工建设必须由供热单位参与的情况下，惠天热电无法履行合同义务并不影响主要合同目的的实现，也即对不影响该二次供热管网的施工建设。同时，作为地方性法规和政府规章的《沈阳市民用建筑供热用热管理条例》、《沈阳市新建住宅建筑供热配套工程管理规定》中亦未对此进行强制规定，仅是规定了供热单位应当在二次供热管网施工完毕后应当对工程进行验收。故鑫港置业主张的久盛公司、惠天热电是作为一个联合体签订的该合同和补充协议的理由不能成立，久盛公司系作为独立施工单位签订该合同及补充协议，并能独立完成合同约定施工工程，在其不存在根本违约行为的情况下，鑫港置业单方主张解除合同，并不符合法定解除条件，但由于案涉工程现已经被鑫港置业发包给案外人并施工完毕，该合同及补充协议事实上已履行不能，故应予解除，合同解除后，久盛公司应将收取的工程预付款1710000元返还鑫港置业。因该合同及补充协议的解除系由鑫港置业违约造成，也即其存在违约行为，应当对久盛公司承担违约责任。故对鑫港置业要求久盛公司赔偿该笔预付款利息损失的诉讼请求，不予支持。而惠天热电虽然也存在违约行为，但其违约行为并不足以导致合同的解除，故对鑫港置业要求其与久盛公司共同赔偿利息损失的诉讼请求，亦不予支持。 对于久盛公司主张的要求鑫港置业赔偿可得利益747.6万元的反诉请求，虽然鉴于建设工程施工过程的复杂性及大量不确定因素的存在，不能认定即使在上述二级供热管网施工合同履行完毕情况下，久盛公司必然会产生盈利，故久盛公司是否会取得利润并非处于合理预期范围之内。因此，对该反诉请求不予支持。 对于久盛公司主张的要求鑫港置业赔偿其材料仓储费用12万元、人工费78000元及电费8800元的反诉请求，因其所举证据均不足以证明上述费用的产生与案涉工程有关及确实发生，故对该反诉请求，不予支持。 对于久盛公司主张的要求鑫港置业赔偿设计费的反诉请求，虽其提交了案涉工程的设计图纸，但并未举证证明其实际已经产生设计费的支出，故对该反诉请求，不予支持。 对于久盛公司主张的要求鑫港置业赔偿律师费的反诉请求，因三方在二级供热管网的施工合同及补充协议中并未就此进行约定，故其该项反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。 一审判决：一、确认原告（反诉被告）鑫港置业（沈阳）有限公司与被告沈阳惠天热电股份有限公司于2012年11月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已于2014年5月7日解除；二、解除原告（反诉被告）鑫港置业（沈阳）有限公司与被告沈阳惠天热电股份有限公司及被告（反诉原告）沈阳久盛安装工程有限公司于2012年11月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；三、本判决生效之日起十日内，被告沈阳惠天热电股份有限公司向原告（反诉被告）鑫港置业（沈阳）有限公司返还工程预付款1949100元；四、本判决生效之日起十日内，被告沈阳惠天热电股份有限公司向原告（反诉被告）鑫港置业（沈阳）有限公司赔偿利息损失，以1949100元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2012年12月5日起计算至实际给付之日止；五、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）久盛公司向原告（反诉被告）鑫港置业（沈阳）有限公司返还工程预付款1710000元；六、驳回原告（反诉被告）鑫港置业（沈阳）有限公司其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）久盛公司的反诉请求。如果各方当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费39952元，由鑫港置业（沈阳）有限公司负担18671元，沈阳惠天热电股份有限公司负担21281元；反诉费33882.5元，由沈阳久盛安装工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中各方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据沈阳市供热管理办公室出具《关于鑫港置业（沈阳）有限公司“奕聪花园”供热方案的说明》“香港建设集团：你公司所属鑫港置业（沈阳）有限公司开发建设的‘奕聪花园’项目位于沈阳市和平区宁波北路，总面积约26.7万平方米，项目分期建设，其中一期工程预计2014年11月1日供热。2010年市政府对和平区宁波路区域已作出规划，明确该地区实行集中供热，由沈阳市第三热力公司珠江热源厂供热......。” 考虑案涉工程现已经被鑫港置业发包给案外人并施工完毕，合同及补充协议事实上已履行不能，原审法院判决各方当事人的合同及补充协议解除并无不当，同时对于合同及补充协议解除后果的处理亦无不当。 关于久盛公司上诉提出的要求鑫港置业赔偿实际损失的问题，因其所举证据均不足以证明上述费用的产生与案涉工程有关及确实实际支出，故对此项上诉请求无法支持。关于久盛公司主张的可得利益损失，原审法院考虑建设工程施工过程的复杂性及大量不确定因素的存在，原审法院没有给予支持也是较比符合实际情况的。 综上所述，久盛公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25378元，由沈阳久盛安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽 审 判 员　相　蒙 审 判 员　陈　铮

法官助理　吕慧子 书 记 员　张鑫桐