李晓东、浙江京安爆破工程有限公司与中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终365号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，住浙江省杭州市。

委托诉讼代理人：郑炯，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江京安爆破工程有限公司，住所地浙江省杭州市和睦路169号3楼。

法定代表人：申屠建新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何利锋、何丽丽，国浩律师（杭州）事务所律师。

原审被告：中国核工业华兴建设有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路79号。

法定代表人：陈宝智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘祥，该公司员工。

上诉人***、上诉人浙江京安爆破工程有限公司（以下简称京安公司）因与原审被告中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判京安公司支付其工程款11116962.95元及利息（以11116962.95元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息上浮50％计算，自2018年3月1日起至2019年8月I9日止，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际支付之日止）。2.一、二审诉讼费由京安公司承担。事实与理由：一审法院认定的部分事实错误，适用法律错误，具体为：一、关于炸药款问题。《工程项目施工内部风险承包责任书》第四条第3款系义务性条款，即京安公司有义务向***提供8000元/吨的混装炸药，且不应低于炸药使用总量的80%，同时该条款也是结算条款，因京安公司全资成立了浙江物产京安工程科技有限公司，从事混装炸药的生产，在所涉项目大力推广混装炸药的使用。涉案项目总计工程款5000余万元，而炸药款超过2000万元，所占比重超过40%,因此炸药成本系双方缔约时首要考虑的核心问题，如果不按照该条款结算会使双方的权利义务明显失衡，造成明显的不公。一审法院认为，实际涉案项目未使用混装炸药，***未提出异议，在外派人员工资上进行了损失的弥补，***表示接受，无法确定如果使用混装炸药跟普通炸药的用量是否相同，***以普通炸药用量的80%按混装炸药的价格计算得出的金额无依据，故未予支持。该判定无事实与法律依据，涉案项目确实未使用混装炸药，但责任属于京安公司，因为***只能通过京安公司获取，没有选择权；***对未能使用混装炸药提出了异议，要求减免工资就是表达方式之一，但该方式并不能弥补损失,***也未因此而放弃其他的补偿诉求；本案因最终未能使用混装炸药，导致***炸药成本上升，京安公司理应在结算时给予补偿。综上，炸药用量的80%即I642.55吨应以8000元/吨计算为13140435.2元，剩余20%即410.63吨按普通炸药平均价10558.05元/吨计算为4335452.07元，总计金额为17475887.27元，而非一审法院认定的21922896.11元，两者相差约440万元。二、关于甲供材料管理费1328689.59元、其他材料费191174元及扣人工工资50000元。一审法院认为《工程结算汇总表》的编制人处有***签字，表明其对该表中的项目及金额是认可的，且京安公司并未取得上述三项款项，该判决显属错误。《工程结算汇总表》系京安公司与华兴公司的结算，依据是京安公司与***之间的合同，相关权利、义务均应由京安公司享有、承担。***在该《工程结算汇总表》中的身份仅为编制，相关数据均由京安公司提供输入，具体决策均由京安公司自行完成,***无任何权限。京安公司是否取得上述款项与***是否应承担该费用并无关联，***可取得的工程款计算方式为根据总方量扣减相应费用，上述三笔费用既未经***同意，也无***应当承担的依据，不应在***可得工程款中扣除。三、关于京安公司派驻人员的工资。一审法院认定派驻人员工资为965303.16元没有事实与法律依据。该项事实的举证责任在于京安公司，其应就派驻人员的人数、天数、工资情况及发放情况承担举证责任，方能依照合同向***主张。***基于京安公司确系派驻过人员在涉案项目，且根据此前双方沟通时记录的金额，愿意承担派驻人员工资587651.58元，但该表态并未免除京安公司的举证责任。一审法院通过***认可的金额进行计算反推京安公司提供的人员工资的真实性错误，该金额出自京安公司，***仅仅是认可了这个数字，但并不认可计算方式及计算基础。四、工程总价款应为56379468.76元，而不应是56125484.71元。两者差距系因华兴公司在前期8466135元中扣除了3%的管理费，此系其处分自身权利，***不愿承担该费用。五、关于开具发票。该请求并非民事案件的受理范围，不具可诉性。如果***在取得涉案工程款后，未向京安公司开具发票，京安公司可以向税务机关投诉，亦可诉请主张未开票而产生的税款损失，但一审支持京安公司开票的诉讼请求不当。

京安公司二审辩称：1.一审关于炸药款的认定事实清楚，适用法律正确。内部风险承包责任书第四条第3款对混装炸药的使用及价格进行了约定，但该约定仅针对如果使用混装炸药的情况，根据一审中提供的《关于要求减免外派人员工资的申请报告》中的事实陈述，***自认“由于政策原因，混装炸药未能投入实际使用”，上述约定是对混装炸药使用的情况下所约定的计算方式，在实际未使用的情况下应当按照实际使用的炸药金额计算。普通炸药与混装炸药的效力不同，要达到同样方量，混装炸药用量必须多于普通炸药，因此***要求按照实际使用普通炸药数量结合混装炸药单价来确定炸药款缺乏事实与法律依据。***对因政策原因未使用混装炸药是认可的，而且其对使用普通炸药也未提出异议，在一审证据交换过程中，***对结算汇总表涉及炸药实际使用数量及金额也是确认的，因此一审按照《工程汇总表》所载金额21922896.11元确定炸药费用金额是正确的。2.一审关于甲供材管理费1328689.59元、其他材料费191174元及扣人工工资50000元是正确的。根据合同约定，以上费用是***应当承担的费用，且作为核对人在汇总表编制人处签字确认，表明其对表中的项目和金额是认可的，该款项应从结算中扣减。3.一审认定***承担的人员工资金额是正确的。结合***起诉状可知，其认可的人工工资为587651.58元，结合京安公司提供的人工工资可知，***认可的工人工资与京安公司提供的人工工资关于人员组成、金额是一致的，唯一区别就是***认可的工资是根据会议纪要最后手写批字即按2014年1月4日前减半，之后按每人每月1万元得出，而京安公司是按照双方达成的补充协议计算得出，双方仅是计算方式的区别，而会议纪要仅是达成补充协议前的过程性文件，手写批字也非定论意见，最终应以补充协议为准，因此人工工资应为965303.16元。4.一审对总工程价款认定正确。关于华兴扣除的管理费，***对内部风险承包责任书的约定在一审证据交换过程中也是知情并认可的，而且内部风险承包责任书仅约定按照决算总价款8%收取管理费，并未明确工程竣工决算总价如何确定，结合本案实际，***对前期扣除管理费是知情并认可的，其在《工程结算汇总表》上也签字确认，应当以京安公司与华兴公司确定的结算总价确定。5.一审关于开具发票的判决是正确的。收取工程款后开具发票是***的法定义务，属于民事诉讼范围，***应当依据工程款金额向京安公司开具相应的增值税发票。

京安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判为京安公司给付***工程款1030363.09元。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.一审判决对京安公司提出的工程款应扣减管理费用主张不予采信是错误的，应当扣减管理费2789149.20元，理由是：1.内部风险承包责任书第三条第1款明确约定按照工程竣工决算总价款的8%收取管理费，2014年8月12日双方又达成补充协议，约定2014年1月1日后的管理费按决算价3%收取，以上约定对***具有法律约束力，***应当依约向京安公司支付管理费，故应付工程款应扣减该管理费。2.京安公司已按合同约定履行了管理义务，实施了管理行为。在合同履行过程中，京安公司派驻魏某某作为安全负责人、杨某某作为项目负责人兼技术员、孔某某作为质检员、李某某作为技术员、傅某某作为保管员参与了整个施工过程的管理，从项目承接到施工均是京安公司派员与华兴公司协调前期运作、审批、爆破方案出具、工程项目审批、公安备案等各项工作，项目实际现场测量、班组协调、资料搜集也均是京安公司派员处理，财务部门、行政部门等均参与了项目管理。补充协议附件2014年7月21日会议纪要是京安公司法定代表人王某某等牵头与华兴公司、***一起协调，华兴公司提前释放质保金，筹措100万元给***并争取调整了管理费及人员工资等各项费用。可充分印证京安公司在案涉项目中实施了管理行为，***应当依约支付管理费用报酬。3.***以京安公司名义开展施工，京安公司为此承担了作为施工承包人的所有法律风险，应对工程质量、工期等向华兴公司、发包人承担连带责任，因此京安公司收取管理费与其付出的义务和承担的风险是相对应的。4.如果管理费不予以扣减，实际免除了***对京安公司管理成果支付对价的义务，同时也让***因此获益，有违公平。在京安公司按合同约定参与实际管理的情况下，可以参照合同约定向***主张管理费或在应付工程款中扣除管理费。二、一审判决对京安公司支付给魏某某用于项目日常开支的500000元已付工程款不予支持是错误的。京安公司分别于2010年12月9日、2011年1月26日、2011年2月11日转账给魏某某350000元、400000元及300000元，合计1050000元，其中魏某某收到款项后转账给***合伙人虞某某550000元，另500000元魏某某陆续用于涉案项目工人工资发放、材料采购等日常开支，以上事实***是知情并认可的，这也完全符合施工过程的实际情况，该500000元应当计入京安公司已付款，京安公司支付给***的已付工程款总额为18801701.22元。三、一审对于41140元的运输费的认定错误。内部风险承包责任书约定爆炸物品所需一切费用由***承担，该运输费系华兴公司以炸药运输费的理由从应付给京安公司工程款中扣除，华兴公司也确认该运输费系该项目发生费用，依约应当由***承担。四、一审判决对代垫费用107767.60不予确认是错误的。内部风险承包责任书约定在施工承包过程中发生的所有费用均系***承担，该些费用均系日常必要开支，且据实做账留存，应当由***承担。

***二审辩称：江苏省高院明确规定管理费是不支持的，京安公司其实什么都不管，所谓派遣人员也是***出钱的，包括项目也是***找来的，京安公司没有履行任何管理，也没有承担任何风险。京安公司认为是在如果使用混装炸药的前提下，事实上京安公司对我方的承诺必须要提供的，事实履行中没有提供，责任应当由京安公司承担。不管基于什么原因导致混装炸药不能实际使用，京安公司大力推广混装炸药就是因为混装炸药能效比较高且价格便宜，有经济优势在里面，否则推广就没有意义。京安公司代理人强调***在华兴公司和京安公司的结算文件中以制表人的身份签字，就认为***对该表格所有条款均认可这是错误的，***身份代表京安公司，签字也是经过京安公司确认和华兴公司签字的，只不过代表京安公司认可，不能代表***。

华兴公司二审辩称：一审判决对我方相关事实认定较为明确，应当驳回***在一审中对我方的诉讼请求，京安公司对我方并未有相关的诉求，因此请求依法判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令京安公司立即支付工程款13989852.24元，并按年利率6%支付自2016年1月1日起至工程款清偿之日止的利息；2.判令华兴公司在欠付京安公司工程款范围内承担付款责任。

京安公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***立即向京安公司开具金额为3526182.4元的增值税发票（暂定，最终开票金额以判决确认的应开票金额为准）或承担相应的税费；2.反诉费由***承担。后京安公司将第一项诉求开票金额变更为1146133.92元。

一审法院认定事实如下：

2010年1月28日，华兴公司（甲方）与京安公司（乙方）签订《田湾核电站扩建工程5-8号机组土石方工程石方爆破及土建工程承包合同》（以下简称承包合同），由京安公司施工上述工程。合同约定：二、工程承包范围及工程量：2.1工作内容：包括但不限于测量放线、打眼、装药、放炮、处理渗水或积水、孤危石清理、解小、清理、安全防护、警卫，边坡预裂爆破等石方工程以及材料采购、供应、加工、运输，模板、支架的制作、安装、拆除，混凝土的拌制、运输、浇筑、养生，砌体的砌筑、抹面、养生，钢筋防腐处理、绑扎、焊接、安装（挂网）、固定，脚手架及作业平台安装、拆除、移运，锚喷加固、钻孔、灌浆、安装紧固件，草皮栽植、养护等一切与土建工程细目相关的作业内容。2.2工程量：石方爆破工程量暂定为705.68万立方米。土建工程量按现场实际发生工程量为准。合同约定乙方项目经理为***。九、合同价款与支付：9.1合同价款：本合同采用固定单价方式，暂定工程量，合同造价暂定79585502.74元，详见附表工程量清单报价表。9.2这些费用包括完成本工程的全部实体费用，结合单价在合同期内固定不变。9.6该工程按收取管理费形式实施，甲方按与业主工程实际结算总价收取3%的管理费，管理费的税金由乙方承担并缴纳。管理费在甲方支付工程进度款时扣除。9.8工程进度款的支付：9.8.1乙方在每个月的26日，按甲方规定和要求向甲方提交当月25日所完成的工程量报表供甲方审核确认；9.8.2任何一个月里的里程碑控制点未按时完成，甲方将在支付当月工程进度款时扣留当月该支付节点费用的30%，直至该里程碑控制点完成后，经乙方申请、甲方才在下期工程款支付中支付相应己扣留的工程款（若业主不对该项内容处罚或影响甲方工作，甲方不对乙方进行处罚）。9.8.3甲方在收到按第9.8.1条提交的乙方工程量报表后21天内，甲方代表将根据上月完成的工程量及里程碑控制点完成情况，确定已完工程量金额，并通知乙方，乙方据此通知在3个工作日内按国家有关规定开具指明合同号和应付金额的建筑安装业发票并加盖本单位公章，乙方应交纳的费用由乙方自行缴纳。甲方在收到业主付款后14个工作日内支付乙方工程进度款。9.8.4当某一清单项目月进度款累计支付到初始合同总价的80%时停止支付，待该清单项目完全完成并报业主审核确认后再进行支付；当所有费用累计支付到总价的90%时，合同停止支付。9.9工程维修，合同结算总价的5%作为工程维护保留金，保留金由甲方在支付工程进度款时扣除，工程保修期按业主规定的时间执行。在工程维护期满，业主满意的接受全部工程并签发维修期满验收证书后，甲方收到业主拨款后7日内支付给乙方。10、工程结算应按照经甲方审核后的工程量进行结算。待甲方与业主办理完竣工结算后14个工作日内，双方办理工程结算手续。结算手续办理结束待甲方收到业主拨付的工程尾款后14个工作日内，按双方签字认可的结算造价支付5%尾款。

2010年11月29日，京安公司（甲方，公司）与京安公司连云港核电项目部（乙方，项目部）签订《工程项目施工内部风险承包责任书》（以下简称承包责任书），内容为：经公司办公会议研究决定由***担任项目部经理，并带领全体项目部人员对该项目负责，代表公司履行甲方同中国核工业华兴建设有限公司签署的《田湾核电站扩建工程5-8号机组土石方工程石方爆破及土建工程》石方爆破及土建工程承包合同中规定的乙方的全部权利和义务；具体人员组成见附表，在本工程的施工过程中以***为内部风险承包第一责任人。为了加强工程在施工过程中的管理，发挥项目部积极性，特制定本项目施工内部风险承包责任书，明确各自双方的职、权、利。具体如下:三、承包形式、价款及支付情况：1.承包形式及价款：本工程实行风险承包，按照工程竣工决算总价款的8%收取管理费（不含税及甲方派驻项目部人员的工资），为了确保工程的顺利实施及保证公司的名誉等，由项目部上交公司安全保障金20万元，质量保证金10万元，进度保证金20万元。2.工程款支付：乙方应在每月25日前按甲方规定的报表上报，甲方向承包方办理完毕工程款结算手续后。在扣除本工程应缴税费（包括总包、甲方的所有税费）及甲方派驻项目部人员工资后，及时向乙方办理工程款结算；以项目部实际完成并经甲方核准的工程量为准，工程款（包括业主合同外变更的部分）与业主单位同步支付，支付额度按照业主与公司结算比例支付，支付方式采用银行转账方式。4.当工程款结算至本合同工程价款总额的90%（含已扣质保金）时，甲方视情况付款，待工程完工验收合格，双方办理竣工结算后14天内支付乙方剩余工程款。5.乙方应严格执行甲方有关财务核算规定，每月按结算工程款提供完整的税务发票，若票据不足应承担相应税费。四、设备、材料：2.乙方为完成本合同项目所需的施工机械用柴油由甲方在现场统一供应，其费用由乙方承担；爆炸物品由甲方负责采购及供应，其一切费用由乙方承担，由甲方从乙方工程进度款中扣除；其他材料由乙方自行采购，并承担费用。3.本工程使用混装炸药的总量应不低于炸药使用总量的80%，剩余20%作为混装炸药不能及时供应的补充。混装炸药的价格按照运抵施工现场并协助项目部完成装药后按8000元/吨结算。三、项目经理部责、权及义务：9.项目部应为项目部人员及机械设备购置意外伤害保险。七、其他：本责任书中未明确事宜参照甲方同华兴公司签署的《田湾核电站扩建工程5-8号机组土石方工程石方爆破及土建工程承包合同》中规定的乙方的全部权利和义务执行，并形成书面形式进行补充，乙方不得提出不合理的异议。上述合同乙方落款处由***签字确认。

上述合同签订后，京安公司进行了施工。2011年该工程因故停工，于2013年恢复施工。

2013年4月8日，华兴公司与京安公司签订《田湾核电站扩建工程5-8号机组土石方工程石方爆破及土建工程承包合同补充协议（一）》（以下简称补充协议），对原合同部分内容进行增补和修改。将暂定工程量变更为2192932立方米，总造价暂定为26022522元。

2014年7月10日，***向京安公司提交《关于要求减免外派人员工资的申请报告》一份，内容包括：工程自开工以来，由于种种因素，工程一直处于非正常状态。至2011年7月，业主发令暂停施工，期间共完成8455135元，爆破总量75277立方米。当时公司外派人员5人，其中3人主要工作为混装炸药的审批、推广，1人内勤，1人火工品保管员。由于政策原因，混装炸药未能投入实际使用，同时也给我项目部带来较大的成本压力。为此，要求减免外派人员工资，尽早给出解决方案。

2014年8月12日，京安公司与京安公司连云港核电项目部签订《工程项目施工内部风险承包补充协议》（以下简称内部承包补充协议）一份，约定，双方在2010年11月29日签订的项目承包书，由于政策等诸多原因，工程多次停工、窝工；导致工程成本上涨，项目部无法履行协议。为此，2014年7月21日，经华兴公司组织三方在扬州召开协调会议（会议纪要附后），要求京安内部承包通过调整（减免）上交管理费及外派人员工资。根据会议精神，8月11日甲方组织有关部门和乙方在京安公司会议室召开专门会议，会议同意对原合同部分条款调整如下，保证工程正常运行。一、2014年1月1日完成的工程款管理费按决算价3%收取。二、公司外派驻项目部人员工资按10000元/人/月据实结算，结算时从项目部工程款中直接扣除。三、本协议未涉及的其他条款按原协议书执行，双方签字盖章后生效。协议落款乙方处由***签字确认。后附会议纪要内容如下：一、华兴公司释放停工前各质保金的50%；再筹措资金100万元垫付给该工程施工单位，年利率6%，由施工单位承担。二、按月及时支付月进度款项。三、积极与业主进行工程窝工、停工索赔，其索赔额按同比例支付给京安公司，如索赔失败，停工期间的机械、人员进退场费用由华兴公司承担。四、鉴于上述原因，京安内部承包通过调整上交管理费及外派人员工资，以此减轻项目部成本压力，确保工程正常进行。华兴公司、京安公司及项目部到会人员均签字确认，项目部由***签字。纪要下方由京安公司到会人员王某某手写注明：考虑连云港项目的实际情况，与会随后一起商量并告知洪总，上交管理费建议在原合同的基础上减免2个点，人工工资减免一半，具体请洪总定。

该工程于2015年12月31日经验收合格。2015年12月9日，京安公司出具授权委托书，委托魏某某代表其公司洽谈、签署田湾核电站扩建工程5-8号机组土石方工程石方爆破及土建工程的完工结算文件有关事宜。华兴公司与京安公司就工程价款结算形成《工程结算汇总表》一份，以停工前和复工后区分前期和后期，对工程价款及其他款项进行了结算，具体内容如下：一、土石方工程总金额56125484.71元，其中前期8212150.95元（按工程价款总额8466135元的97%计算），后期47913333.76元；二、扣甲供材料费19948732.98元，其中火工品费21922896.11元、柴油费7834662.87元、其它材料费191174元；三、结算金额26176751.73元；四、扣甲供材料管理费1328689.59元；五、扣人工工资50000元；六、扣借款利息70000元；七、结算支付金额24728062.14元。该表落款编制人处由***签字并加盖了京安公司的印章，审核处由华兴公司李某签字确认。截至目前华兴公司共计支付京安公司工程款24615300.14元（最后一笔付款时间为2018年2月6日，付款金额为3000000元），另冲减华兴公司垫付团体意外险71622元、火工材料运费41140元，总计24728062.14元。综上，华兴公司已全额支付京安公司涉案工程款。

另查明，1.因混装炸药使用未能通过审批，工程施工过程中未使用混装炸药，均使用普通炸药，普通炸药价格高于混装炸药。

2.***已向京安公司提供代开发票19075518.82元。

3.***与京安公司之间不存在劳动关系。***和华兴公司均陈述***未参与华兴公司和京安公司涉案工程合同的谈判。

针对本案争议焦点：

一、***与京安公司就涉案工程的结算价款金额。京安公司认为其与华兴公司签订的《工程结算汇总表》及前期、后期工程编制说明等材料中***均作为编制人签字，对结算金额、扣甲供材料费、甲供材料管理费以及利息、人工工资等各项费用均予以确认。双方结算金额应以其公司与华兴公司《工程结算汇总表》确定的结算支付金额确定。京安公司对其中的土石方工程价款金额中前期的结算金额、火工品费金额、其它材料费、扣甲供材料管理费及扣人工工资等项目均有异议。

1.***认为前期结算金额不应扣减3%的管理费，主要理由是虽然京安公司与华兴公司签订的承包合同中约定了3%的管理费，但双方签订的补充协议未约定管理费，应视为双方协议取消了该项费用，故前期管理费用也不应扣减。京安公司表示华兴公司根据承包合同约定扣除了前期管理费，后期考虑到项目困难，京安公司和***一起向华兴公司申请免除管理费，所以后期未予扣减，但前期已实际扣减。华兴公司对此予以认可。

一审法院认为，京安公司与***签订的内部承包责任书仅约定按工程竣工决算总价款的8%收取管理费，但并未明确约定工程竣工决算总价如何确定，从本案实际情况来看，工程竣工决算总价应以京安公司与华兴公司确定的决算总价确定，而京安公司与华兴公司的决算总价金额中前期已扣减了3%的管理费，故京安公司与***之间的结算也应当扣除，故***提出的该项异议不能成立。

2.火工品即炸药费用，***认为炸药使用量的80%应按混装炸药8000元每吨计价，余20%按普通炸药价格计算。京安公司对此不认可，认为内部承包责任书关于混装炸药使用及价格的约定仅是针对如果使用混装炸药的情况，实际未使用，应当按照实际使用的炸药金额来计算。且普通炸药和混装炸药的效力不同，达到同样爆破方量所使用的量也不一样，故***按照实际使用普通炸药的数量结合混装炸药的单价来确定炸药款并无依据。另外，***对普通炸药的使用从未提出异议。

一审法院认为，内部承包责任书确实约定混装炸药的使用量应不低于炸药使用总量的80%，但实际施工中未使用混装炸药，***对此未提出异议。从***于2014年7月10日向京安公司出具的《关于要求减免外派人员工资的申请报告》内容来看，其以工程停工及政策原因导致混装炸药未能投入使用，给项目部带来较大成本压力为由，要求减免外派人员工资。之后双方签订的内部承包补充协议，也实际对外派人员工资进行了相应的调整，以弥补项目部的损失，***对此也是接受的。另外，目前确定的炸药用量是普通炸药的用量，无法确定施工中如使用混装炸药的实际用量与使用普通炸药的用量是否相同，***以普通炸药用量的80%按混装炸药的价格计算，得出的炸药合计费用金额也无依据。综上，***的该项主张无事实依据，一审法院不予支持。炸药费用金额按《工程结算汇总表》所载金额21922896.11元确定。

3.其它材料费191174元、扣甲供材料管理费1328689.59元及扣人工工资50000元。京安公司认为根据合同约定，以上费用是***应当承担的费用，且***对此均予以签字确认。一审法院认为，《工程结算汇总表》编制人处由***签字确认，表明其对该表中的项目及金额均是认可的。且***与京安公司之间结算价款是由京安公司按工程决算总价款的8%收取管理费，故该结算汇总表也应是***与京安公司之间结算的依据。而上述三项扣款由华兴公司在对京安公司的结算总价中扣减，京安公司也未获得上述三项款项，故在京安公司与***的结算中亦应予扣减。

综上，***与京安公司工程结算总价应为24728062.14元。

二、京安公司已向***支付工程款的金额。京安公司主张已支付***工程款18801701.22元，并提供了***付款情况表、进账单、网上银行转账凭证、用款申请单等证据证实。***对付款情况表中的前三笔付款，即2010年12月9日、2011年1月26日及2011年2月11日分别转账给魏某某的350000元、400000元及300000元，合计1050000元有异议，称魏某某是京安公司的工作人员，京安公司支付给魏某某的款项与***无关，经核实仅收到魏某某转账给***合伙人虞某某550000元，余款500000元未收到，对其他付款均无异议。针对上述转账给魏某某的款项，京安公司称当时魏某某是京安公司现场负责人，当时担心***收到工程款后不用于涉案项目，故转账给魏某某进行监管支付，部分按***要求打给了虞某某，其余款项用于发放工人工资及材料费等日常开支，是取现开支。

一审法院认为，上述有争议的500000元付款，是由京安公司转账给其公司工作人员魏某某，未实际支付给***。京安公司主张用于涉案工程现场支出，但***不予认可，京安公司也未提供证据证明具体用途及系经过***确认，应承担举证不能的法律后果，故对该笔付款本院依法不予确认。京安公司支付给***的款项总金额为18301701.22元。

三、关于管理费是否应予扣减。京安公司以与***签订内部承包责任书及内部承包补充协议的形式将其承接的涉案工程违法转包给***施工，并约定按8%收取管理费，因违反法律、法规强制性规定而无效，合同约定的管理费条款亦应认定无效。故对京安公司关于应扣减管理费用主张不予采信。

四、关于应由***承担的人员工资金额。京安公司主张涉案工程其公司支付工资965303.16元，应由***承担。并提供连云港项目人员工资明细一份，该明细显示2010年7月-12月项目部人员五名，分别为魏某某、李某某、孙某某、傅某某、杨某某，工资合计182659.86元；2011年1月-10月项目部人员仍为上述五人，工资合计288622.20元；2013年3月-12月，项目部人员三名，分别为魏某某、傅某某、杨某某，工资合计283988.10元；2014年1月-2015年9月，项目部人员一名，为魏某某，工资合计210000元。***认为该表格是京安公司制作，对真实性有异议，仅认可人员工资587651.58元，并称该金额是之前双方沟通时京安公司向其告知的，具体人员人数、工资标准均不清楚。经核实，***称从工程开工至第一次停工期间，京安公司现场派驻人员确为五人，复工后现场只有魏某某一人，且是断断续续的。京安公司称***认可的金额，是由上述工资明细中前三个时间段的工资总额755303.06元的50%与2014年1月至2015年9月的210000元相加得出的，是***认为根据2014年7月21日的会议纪要，停工前的人员工资减半承担，复工后的人员工资按10000元每人每月承担。***对此不认可。

一审法院认为，双方合同约定京安公司现场派驻人员工资由***承担，但京安公司应就其实际派驻现场人员人数、工资标准及实际支付金额承担举证责任，现京安公司仅提供其自行制作的表格，无法证明上述事实。但***认可的工资金额与按京安公司代理人当庭陈述的方法依据该表格所载数据计算金额一致，表明该表格所载工资金额应与实际情况相符，***认可的金额与京安公司主张的金额不一致，主要原因是双方对于会议纪要和内部承包补充协议的理解存在差异。会议纪要载明京安公司同意通过调整外派人员工资的方式减轻项目部成本压力，确保工程正常进行。王某某在纪要下方手写建议人工工资减免一半，之后双方签订的内部承包补充协议确定公司外派驻项目部人员工资按10000元/人/月据实结算，因根据***制作的表格，在2014年1月之前项目人员的月工资均不足10000元，故应理解自2014年1月1日起人员工资按10000元/月/人计算。***对会议纪要和内部承包补充协议的理解有误，故一审法院对京安公司主张的***应承担的人员工资金额依法予以确认，为965303.16元。

五、关于应扣减的京安公司代垫税金金额。京安公司主张代垫税金921015.87元，并提供了京安公司代垫税金明细表一张、网上银行转账凭证及税收完税证明、建筑业代扣代缴或分包缴税证明等证据证明其上述主张。***对上述证据的真实性无异议，但认为除金额为115770.83元的税票之外，其他证据均看不出是涉案项目交纳的税费，也看不出京安公司已实际支付了税款。***提供21张税收完税证明、税收缴款书，证明其也为涉案工程交纳了税金。京安公司认可2015年4月以后的税金是由***自行缴纳的，但其提供的上述证据2015年12月30日之前仅有一张，其他均为2016年之后的，是否与本案有关无法核实。***认可其是自2015年4月开始交税，在其提供的最早一份票据显示2015年12月30日之前其未缴纳过税金，之前是否是由京安公司缴纳其不清楚。

一审法院认为，***与京安公司签订的内部承包责任书约定工程款结算应扣除本工程应缴税费（包括总包、甲方的所有税费），故京安公司代垫税金应自结算款中扣除。京安公司提供的上述证据所显示的缴纳税金的时间均在2015年12月30日之前，***认可在此之前其未缴纳过税金，故由作为分包单位的京安公司缴纳亦符合常理，且京安公司提供的上述证据能够证明其公司就涉案工程缴纳税金的金额，故一审法院依法予以确认，金额合计921015.87元。

六、关于华兴公司自京安公司工程款中扣的炸药运输费及团体意外险保险费是否应由***承担。关于炸药运输费41140元，由华兴公司直接从应支付给京安公司的工程款中扣减，华兴公司称该费用发生于2011年。但华兴公司又表示双方结算汇总表中火工品费用的价格包含了运输费用，该41140元是额外发生的一笔费用，因时间太久了，无法核实，可能是在合同范围外的一笔费用，单独结算的。一审法院认为，京安公司与华兴公司结算的火工品费用均是含运输费用，京安公司主张的该笔41140元的运输费为何单独计算，京安公司和华兴公司均未能给予合理的解释，且华兴公司陈述是额外发生的费用，是何费用，该费用是否应由***承担无法确定，故对京安公司的该项主张依法不予确认。

关于团体意外险的费用，京安公司提供了待扣工程保险费明细表一份及团体意外伤害保险发票一份（均为复印件），证明华兴公司代垫了保险费71622元，该费用应由***承担。***认为真实性无法确认，也不能证明是涉案项目支付的费用。华兴公司对此无异议，确实在付工程款时直接扣除了由华兴公司垫付的团体意外险保险费71622元。

上述京安公司提供的证据华兴公司无异议，一审法院亦予以确认。内部承包责任书约定由***购买团体意外险，***并未举证证明其购买了该保险。而华兴公司垫付了该费用，且已从应支付给京安公司的工程款中扣减，该费用应由***承担。

七、关于京安公司主张的代垫费用是否应由***承担。京安公司提供了代垫费用清单及报销单据77页，证明***应向其支付代垫费用107767.60元。***对此不予认可，认为费用单据均没有***签字确认，所谓的代垫费用是否与涉案工程有关无法确定，且合同未约定该费用由***承担。

一审法院认为，从京安公司提供的清单来看，该项费用包括了车船费、车辆修理费、汽油费、住宿费、招待费、差旅费、办公费等费用，上述费用报销单均未经***签字确认，汽油费、车辆修理费、招待费、办公费等费用是否全部用于涉案工程，车船费、住宿费、差旅费是否为涉案工程需要而支出，均无法确定，***对此也不认可，亦不予确认。内部承包责任书第三条第2项工程款的支付中明确约定，在扣除本工程应缴税费及甲方派驻项目部人员工资后，及时向乙方办理工程款结算，该条并未约定工程款结算应扣除京安公司主张的该项费用，其他合同条款也并未约定上述费用应由***承担，故对该项主张依法不予确认。

一审法院认为，京安公司与***签订的内部承包责任书及内部承包补充协议，虽名为内部承包责任书，实为违法转包。京安公司将其承接的涉案工程转包给不具备施工资质的***个人施工，该内部承包责任书及内部承包补充协议因违反法律法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***施工的工程已经竣工验收，京安公司应向***支付工程款。涉案工程结算总价为24728062.14元，扣除京安公司代垫税金921015.87元、派驻项目部人员工资965303.16元、代垫团体意外险保险费71622元及京安公司已支付***工程款18301701.22元，余4468419.89元，京安公司应支付给***。关于***主张的利息，内部承包责任书约定，工程款与业主单位同步支付，当工程款结算至本合同工程价款总额的90%时，甲方视情况付款，待工程完工验收合格，双方办理竣工结算后14天内支付剩余工程款。京安公司与***在工程完工验收合格后，未办理竣工结算，***主张自工程验收合格次日起支付利息不符合合同约定。鉴于华兴公司已于2018年2月6日向京安公司支付完毕涉案工程款，对***主张的利息，一审法院酌情确定以未付款4468419.89元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***要求按年利率6%计算无法律依据，一审法院不予支持。京安公司关于延期付款是因***未按约定提供发票所致的辩解理由，无事实和法律依据，一审法院不予采信。因华兴公司已与京安公司就涉案工程进行了结算，并已全额支付工程款，***要求华兴公司在欠付工程款的范围内承担付款责任无事实依据，一审法院不予支持。

关于京安公司要求***提供判决确定的欠付工程款金额的增值税普通发票的诉求，内部承包责任书约定，乙方应严格执行甲方有关财务核算规定，每月按结算工程款提供完整的税务发票，若票据不足应承担相应税费。根据该条款约定，***应向京安公司提供工程款发票，***之前已向京安公司提供了19075518.82元的代开增值税普通发票，提供的发票金额已超过京安公司已付款金额。虽然京安公司还未向***支付剩余工程款，但为了减轻当事人诉累，一审法院对京安公司要求***开具应付款金额发票的诉求按判决确定的京安公司欠付***工程款金额一并予以处理。根据庭审查明的事实，***应向京安公司开具增值税普通发票金额为22770121.11元，已开具金额为19075518.82元，未开具金额为3694602.29元。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.京安公司于判决发生法律效力之日起十日内给付***工程款4468419.89元及逾期付款利息（利息以4468419.89元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。2.驳回***的其他诉讼请求。3.***于京安公司向其支付判决确定的剩余工程款时向京安公司提供金额为3694602.29元的增值税普通发票。本诉案件受理费108739元，由***承担66194元，由京安公司承担42545元；反诉案件受理费612.5元，由***承担。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间，当事人均未提供新的证据。

关于***、京安公司提出的上诉理由，经查：1.关于***与京安公司涉案工程款数额。***提出因未使用混装炸药导致成本上升，应当按照炸药用量的80%即I642.55吨并以8000元/吨计算为13140435.2元，剩余20%即410.63吨按普通炸药平均价10558.05元/吨计算为4335452.07元，总金额为17475887.27元，但是***在其施工过程中对未按约定使用混装炸药并未提出异议，且实际施工的炸药均为普通炸药，***要求按照实际使用的普通炸药数量为依据计算混装炸药的数量和价格的依据不能成立，应当按照《工程结算汇总表》认定涉案工程使用炸药的数量及价格。关于甲供材料管理费1328689.59元、其他材料费191174元及扣人工工资50000元，***在由其签字确认的《工程结算汇总表》中所列的上述项目及金额均予认可，应当按照该结算表进行结算。因此一审判决认定***与京安公司的工程款为24728063.14元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。2.关于由京安公司转账给其公司工作人员魏某某的500000元，因京安公司未能提供证据证明该款的具体用途且亦未经***确认，应承担举证不能的法律后果。3.关于京安公司提出***应支付其27891492元管理费，因其与***系违法转包关系，相关协议违反法律、法规强制性规定而无效，京安公司要求按照协议约定扣减管理费用的主张不能成立。4.关于京安公司提出的炸药运输费41140元，因京安公司和华兴公司结算费用中包括运输费用，对于该笔运输费用单独结算的原因均未能给予合理的解释，京安公司主张该费用由***承担无事实依据。5.关于京安公司派驻人员的工资，一审法院根据京安公司提供的表格，结合***及京安公司人员的陈述、内部承包协议等证据，认定京安公司派驻人员工资为965303.16元，符合本案的实际情况。6.关于京安公司提出其代***垫付费用107767.60元，因上述费用报销单均未经***签字确认，是否全部用于涉案工程或者为工程需要支出均无法确定，双方也并未约定该费用应由***承担，因此该主张无事实依据。7.关于开具发票问题，双方约定由***按结算工程款提供税务发票，一审法院根据京安公司要求***开具应付款金额发票的诉求，按判决所确定的京安公司欠付***工程款金额一并予以处理，符合法律规定。故对***、京安公司提出的上诉理由，本院均不予采纳。

本院认为，上诉人***、京安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费122806元（***已预交88502元，京安公司已预交34304元），由上诉人***、浙江京安爆破工程有限公司各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　闫　杰

审 判 员　　程　艳

二〇二一年五月十日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。