陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司、陕西天工装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕05民终1233号

上诉人（原审被告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司。

负责人：牛旭东,该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西天工装饰工程有限公司。

法定代表人：叶启伦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈先德，陕西省148法律服务所法律工作者。

上诉人陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司（下称陕煤韩城分公司）因与被上诉人陕西天工装饰工程有限公司（下称天工装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院(2020)陕0581民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陕煤韩城分公司的委托诉讼代理人曹建宏，被上诉人天工装饰公司的委托诉讼代理人陈先德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

陕煤韩城分公司向本院提出的上诉请求:1、撤销原审判决,发回重审或直接驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：原审判决认定事实错误,违反法律规定和法理。1、上诉人是该工程的承包人,发包人是韩城市矿务局,发包人指定被上诉人与上诉人签订承包协议,单价是44元/㎡。被上诉人又将部分工程非法转包给案外人王武斌,单价是27元/㎡。被上诉人下欠王武斌的工程款,王武斌以实际施工人的身份提起诉讼,因为其知道上诉人已经付清工程款,就没有起诉上诉人承担责任。2、王武斌起诉被上诉人一案经韩城市人民法院判决,后被上诉人上诉至渭南市中级人民法院,双方达成和解后被上诉人撤诉,但被上诉人没有提交该和解协议。该案的判决结果或者和解结果对上诉人不具有约束力。被上诉人将其他案件的损失让没有过错的上诉人承担有违诚信原则。3、原审判决对本案的基础法律关系认定错误。(1)如果基础法律关系是施工合同纠纷,因为上诉人和被上诉人已经进行了结算,结算书经发包人签字确认后也已全部付清。双方工程过程结算文件应该作为最终价款的确认依据。(2)按照损失赔偿基础法律关系认定,则存在下列问题：首先,被上诉人没有提交其达成的和解协议,其真实的损失无法确定。其次,从双方结算完毕付清全部结算款项至被上诉人起诉时止,已经超过法律规定的三年诉讼时效。最后,按照相关法律规定和建设工程实务,工程已经结算且工程款全部付清,若存在索赔遗漏,视为索赔权利的放弃。4、王武斌起诉被上诉人与本案没有关联性,属于两个不同的法律关系。被上诉人将部分工程低价非法转包给王武斌,转包合同无效且其存在明显过错。上诉人与被上诉人属于合法专业分包,分包协议合法有效且已结算后工程款全部付清。一审判决被上诉人因其违法过错行为获得比合法结算的有效合同更多的利益,明显与民法的公平原则相饽。5、上诉人将结算工程款于2017年1月5日向被上诉人全部结清,被上诉人于2020年8月8日立案起诉,被上诉人在结算付清后索赔已经超过三年的诉讼时效期间。

被上诉人天工装饰公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉的请求和理由均不能成立。事实与理由：1、被上诉人按照上诉人出具的工程量与王武斌结算，事后王武斌发现少计算18334.46㎡，遂将被上诉人诉至一审法院，经过对工程量进行司法鉴定，一审法院确认了被上诉人给王武斌工程量结算时少计算了18334.46㎡并判决被上诉人给付王武斌504759.58元工程款及利息。王武斌实际完成的工程量就是被上诉人承包上诉人的全工程量。2、一审法院依据已经生效的韩城市人民法院（2019）陕0581民初230号民事判决所认定的基本事实作出的证据认定，是客观公正且符合法律规定的。3、该案属于建设工程施工合同纠纷。4、被上诉人是在2020年5月20日华睿诚项目管理有限公司出具的鉴定意见书后才知道上诉人在结算时可能少算了18334.46㎡的工程量，故被上诉人的起诉没有超过法律规定的诉讼时效期间。

天工装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1请求判令被告立即向原告支付工程款828716.24元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年1月7日至款项付清之日止的利息。2、诉讼费用由被告承担。

一审查明事实：原告天工装饰公司与被告陕煤韩城分公司及其总公司自2012年1月10日至2013年签订了《外墙保温工程施工合同》、《协议书》，约定由原告承包被告位于韩城市新城区盘河路南段东侧采煤沉陷区、棚户区12栋高层建筑（9#、10#、17#、24#、3#、6#、8#、1#、4#、5#、12#、13#楼）和12栋多层建筑（14#、18#、21#、25#、26#、27#、28#、23#、22#、15#、19#、11#楼）的工程外墙涂料和保温工程。原、被告双方在合同中对案涉工程承包的范围、综合单价、付款方式、工期、质量标准、双方责任均有明确约定。上述合同中明确约定高层B9910高级外墙弹性乳胶漆涂料44元/㎡。后原告与王武斌签订《外墙涂料分包合同》、《安全、文明施工协议书》，原告将案涉工程24栋楼的外墙涂料工程和其中9号楼、10号楼、17号楼、24号楼的外墙抹灰工程全部转包给王武斌承包施工。2017年王武斌承包工程竣工后，原告与王武斌进行了工程量结算，双方认定王武斌共计完成24栋楼的工程量为199055.78㎡，其中12栋高层（9号楼、10号楼、17号楼、24号楼、3号楼、6号楼、8号楼、1号楼、4号楼、5号楼、12号楼、13号楼）的结算面积为120000.1㎡。截至2017年1月10日，被告按合同约定给原告支付工程款14443021.44元。被告认为其已按照合同约定支付完全部工程款。2019年1月9日，王武斌以其承包的案涉工程12栋高层楼（9号楼、10号楼、17号楼、24号楼、3号楼、6号楼、8号楼、1号楼、4号楼、5号楼、12号楼、13号楼）在结算时遗漏了部分工程量，原告欠付该部分工程款520249.35元为由对其提起诉讼。韩城市人民法院受理后，在诉讼过程中委托华睿诚项目管理有限公司对王武斌认为遗漏少算的工程量进行了工程造价鉴定，该鉴定确认案涉工程外墙涂料工程量共计为138834.56㎡。按照王武斌与原告合同约定27元/㎡计算。原告应支付给王武斌遗漏未付的工程款508530.42元。韩城市人民法院2020年7月31日作出（2019）陕0581民初230号民事判决书，判令天工装饰公司于本判决生效后十五日内向王武斌支付工程款504759.58元，并支付自2016年1月7日起至款付清之日止的利息。后天工装饰公司不服该判决向渭南市中级人民法院提起上诉，在二审期间，天工装饰公司自愿申请撤回上诉，2020年9月9日渭南市中级人民法院（2020）陕05民终1574号民事裁定书裁定准许天工装饰公司撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。原告对其与被告就案涉工程全部24栋楼的保温工程已结算面积和12栋多层建筑外墙涂料工程已结算面积均无异议。后原告诉至法院，以案涉工程王武斌起诉原告遗漏的工程部分同样在被告与原告结算工程量时高层楼少计算18834.46㎡外墙涂料工程量为由，主张按照原告与被告约定的合同价44元/㎡计算，被告应及时向原告支付828716.24元工程款及利息。

一审法院认为，原告与被告签订的外墙保温工程施工合同、协议书是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方均应按合同约定全面履行合同义务。案涉工程施工完毕后，已办理了竣工验收，且被告也实际使用了案涉工程。因此被告应按照合同约定及实际施工的工程量向原告支付工程价款。本案中，根据生效的民事判决书和裁定书，工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书、结算单、转账凭证等证据相互印证，能够证实原告给实际施工人王武斌在案涉工程12栋高层楼9#、10#、17#、24#、3#、6#、8#、1#、4#、5#、12#、13#楼在结算时遗漏外墙涂料工程量共计18834.46㎡，已经生效判决确认，且原告与被告进行工程结算时亦遗漏少计算该部分18834.46㎡外墙涂料工程量，因该部分漏算工程量属实际已施工的工程量，应计算而漏算，故对原告主张被告支付该部分工程款的诉请，应依法予以支持。虽然案涉工程量按原被告双方合同约定按44元/㎡计价，但因原告存在违法将案涉工程转包给实际施工人王武斌的行为，且原告与王武斌约定案涉工程高层工程量按27元/㎡计算，本着诚实信用、公平、利益平衡原则，被告应按照27元/㎡计价给原告支付案涉工程款为宜，即被告应支付原告工程款为18834.46×27=508530.42元。关于原告主张被告自2016年1月7日起至款付清之日止以828716.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息之诉请，因原告未提供向被告就案涉漏算工程款主张权利的具体时间证据，故被告应从原告起诉之日2020年8月13日起以508530.42元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息至款付清之日止为宜。关于被告辩称原告2017年1月已结算完毕，原告诉请已超过法律规定的诉讼时效，应驳回原告诉请之抗辩意见，经查，案涉遗漏工程款纠纷原告与实际施工人王武斌多次协商未果后引起诉讼，直至2020年9月渭南市中级人民法院终审准予撤诉裁定生效，一审韩城市人民法院（2019）陕0581民初230号民事判决书方生效，因而原告的诉讼请求未超过诉讼时效，故对被告辩称原告诉请已过法律诉讼时效，应驳回原告诉请之抗辩意见不予采纳，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、被告陕煤韩城分公司于本判决生效之日起十日内支付原告天工装饰公司工程款508530.42元及利息（利息以508530.42元为基数，自2020年8月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告天工装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费13912元，减半收取6956元，由原告陕西天工装饰工程有限公司负担2087元，由被告陕煤韩城分公司负担4869元。

二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。

二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点问题是：1、上诉人与被上诉人在结算中是否漏算了外墙涂料工程量18834.46㎡；2、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效期间。

第一、关于上诉人与被上诉人在结算中是否漏算了外墙涂料工程量18834.46㎡问题。上诉人陕煤韩城分公司与被上诉人天工装饰公司对双方签订的《外墙保温工程施工合同》《协议书》的真实性和合同效力均不持异议。案涉工程施工完毕后，已办理了竣工验收且已经结算完毕。双方结算的案涉12栋高层（9号楼、10号楼、17号楼、24号楼、3号楼、6号楼、8号楼、1号楼、4号楼、5号楼、12号楼、13号楼）的结算面积为120000.1㎡。本案中，被上诉人天工装饰公司又将该部分工程转包给了王武斌，王武斌认为上述12栋高层的实际施工面积多于120000.1㎡，存在工程量漏算，并向一审法院提起诉讼。已经生效的韩城市人民法院（2019）陕0581民初230号民事判决书认定案涉12栋高层的实际施工面积为138834.56㎡，漏算面积为18834.46㎡。根据以上事实，上诉人与被上诉人结算时漏算施工面积为（138834.56㎡-120000.1㎡）18834.46㎡。虽然上诉人与被上诉人之前已经对该工程竣工结算并支付完毕，但是双方在结算时漏算部分也是被上诉人实际完成的工程量，上诉人理应按照实际发生的工程量支付工程款。故上诉人认为案涉工程不存在漏算工程量的上诉理由与查明事实不符，该上诉理由不能成立。

第二、关于被上诉人天工装饰公司的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。虽然上诉人与被上诉人已经于2017年1月工程款结算支付完毕，但是被上诉人是在王武斌认为案涉工程量存在漏算，起诉其支付拖欠工程款时才知道案涉工程可能存在漏算施工面积的情形。诉讼时效的起算点为民事权利人知道或者应当知道自己的合法权利受到损害之日起算，故本案诉讼时效的起算点应为韩城市人民法院（2019）陕0581民初230号民事判决书生效之日即2020年9月9日，被上诉人的起诉并没有超过诉讼时效期间。故上诉人认为被上诉人起诉已经超过三年的诉讼时效期间的上诉理由不能成立。

另外，本案的基础法律关系是建设工程施工合同关系，案由是建设工程施工合同纠纷，并非上诉人认为的存在损失赔偿法律关系。一审法院对已经生效的韩城市人民法院（2019）陕0581民初230号民事判决书认定的事实予以采信符合民事诉讼证据的相关规定，并不存在上诉人认为的违反法律和法理的情形。

综上所述，陕煤韩城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8968元，由陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵继锋

审判员　　雷晓宁

审判员　　杨　军

二〇二一年五月二十七日

书记员　　张瑞瑞