惠州首创投资发展有限公司、惠州市人民政府二审行政判决书

广东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）粤行终1702号

上诉人（原审原告）：惠州首创投资发展有限公司。住所地：广东省惠州市江北东江二路二号富力丽港中心酒店11层05、06号。

法定代表人：万洪春，该公司董事长。

诉讼代理人：陈翌莎，广东信良兆诚律师事务所律师。

诉讼代理人：梁欣，广东信良兆诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠州市人民政府。住所地：广东省惠州市惠城区云山西路6号。

法定代表人：刘吉，该市市长。

诉讼代理人：丘利光，惠州市自然资源局副局长。

诉讼代理人：吴建伟，广东广法律师事务所律师。

上诉人惠州首创投资发展有限公司（以下简称惠州首创公司）诉被上诉人惠州市人民政府行政协议纠纷一案，不服广州海事法院（2018）粤72行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年2月23日，惠州市人民政府与北京首都创业集团有限公司（以下简称北京首创公司）签署了《建立全面战略合作关系框架协议书》，双方约定将就海洋生态修复和环境治理、基础设施建设、旅游开发、房地产开发等事项开展合作。

北京首创公司以其关联公司与他人合作成立了惠州首创公司，正式启动惠州海洋生态园项目。8月27日，受惠州首创公司委托，惠州市东方会计师事务所有限公司出具东会验字（2012）第1123号《验资报告》。显示惠州首创公司申请登记的注册资本为人民币5000万元，由股东分期缴足出资。本次为首次出资，出资额为人民币1000万元。

9月26日，惠州首创公司委托惠州君和会计师事务所进行验资，并出具君和会验字（2012）471号《验资报告》。显示原注册资本为人民币5000万元，实收资本为人民币1000万元。根据委托人股东会决议和修改后的章程，申请增加注册资本人民币1.5亿元，变更后的注册资本为人民币2亿元。截至2012年9月26日止，已收到股东各方缴纳第二期及新增注册资本（实收资本）合计人民币7000万元。截至9月25日，变更后的累积注册资本为人民币2亿元，实收资本为人民币8000万元。

12月13日，惠州市人民政府与惠州首创公司签署《惠州海洋生态园项目投资建设框架协议书》，就合作建设惠州海洋生态园项目达成初步合作意向。

12月29日，惠州市人民政府（作为甲方）与惠州首创公司（作为乙方）签署了《惠州海洋生态园项目协议书》，约定项目概况、项目投资原则及条件、项目实施时间安排、特别约定、违约责任、不可抗力和情势变更、协议解除、法律适用和争议解决、以及协议生效及其他条款。

其中协议4.2款约定，考虑到惠州海洋生态园投资巨大，双方原则上确定惠州海洋生态园开发建设周期为八年，分三期开发建设。各投资期间和投资分布约略为：（1）规划调整、设计、立项审批等前期工作：2012年12月至2013年12月，投资额约2000万元人民币；(2)项目一期：2013年1月至2017年1月，投资额约50亿元人民币；（3）项目二期：2017年1月至2019年1月，投资额约30亿元人民币；（4）项目三期：2019年1月至2020年12月，投资额约20亿元人民币。

协议6.1款约定，由于本协议任何一方未履行本协议约定的义务，或严重违反本协议，则该方即构成违约。守约方除有权向违约一方索赔外，并有权终止本协议。在双方就违约赔偿达成书面一致意见的情况下，守约方有权选择就惠州海洋生态园继续合作。

协议8.1款约定若因乙方原因，乙方未能按照本协议4.2款约定的进度进行投资建设运营，甲方有权单方解除本协议，收回本项目全部或部分投资建设运营权，对收回部分的投资建设运营权予以重新招标。

协议8.2款约定若因乙方原因，乙方未能在本协议签订之日起2年内开工建设本项目或本项目未得到有关部门的核准，则甲方有权单方解除本协议，收回本项目全部或部分投资建设运营权，对收回部分的投资建设运营权予以重新招标。

2013年7月17日，惠州首创公司再次委托惠州君和会计师事务所进行验资，并出具君和会验字（2013）306号《验资报告》。显示原注册资本人民币2亿元。实收资本人民币8000万元。惠州首创公司申请缴足注册资本人民币1.2亿元，截至2013年7月17日止，惠州首创收到股东各方缴纳的第三期及新增注资（实收资本），合计人民币2亿元。

10月，原惠州市海洋与渔业局进行公开招标程序，原告与北京城建道桥建设集团有限公司联合体按照《惠州海洋生态园项目协议书》的约定参与投标。11月27日，原惠州市海洋与渔业局发放中标通知书，原告与北京城建道桥建设集团有限公司联合体中标为惠州海洋生态园项目建设施工单位。

12月25日，原惠州市海洋与渔业局（作为甲方）与原告、北京城建道桥建设集团有限公司联合体（作为乙方）签订《惠州海洋生态园项目特许经营协议》，明确项目概况、项目投资原则、双方权利义务、项目实施时间安排、特别约定、违约责任、不可抗力和情势变更、协议解除、法律适用及争议的解决等条款内容。约定建设工期八年，特许经营期三十年（含建设期）。其中协议第四条关于“项目实施的时间安排”4.2款约定，考虑到惠州海洋生态园投资巨大，工作内容繁重，双方原则上确定惠州海洋生态园开发建设周期为八年，分三期开发建设。各投资期间和投资分布约略为：（1）规划调整、设计、立项审批等前期工作：2013年12月至2014年1月，投资额约2000万元人民币；(2)项目一期：2014年1月至2018年1月，投资额约50亿元人民币；（3）项目二期：2018年1月至2020年1月，投资额约30亿元人民币；（4）项目三期：2020年1月至2020年12月，投资额约20亿元人民币。协议第八条关于“协议的解除”8.1款约定若因乙方原因，乙方未能按照本协议4.2款约定的进度进行投资建设运营，甲方有权单方解除本协议，收回本项目全部或部分投资建设运营权，对收回部分的投资建设运营权予以重新招标。8.2款约定若因乙方原因，乙方未能在本协议签订之日起2年内开工建设本项目或本项目未得到有关部门的核准，则甲方有权单方解除本协议，收回本项目全部或部分投资建设运营权，对收回部分的投资建设运营权予以重新招标。该协议6.1款约定，由于本协议任何一方未履行本协议约定的义务，或严重违反本协议，则该方即构成违约。守约方除有权向违约一方索赔外，并有权终止本协议。在双方就违约赔偿达成书面一致意见的情况下，守约方有权选择就惠州海洋生态园继续合作。

2014年4月21日，原惠州市海洋与渔业局向原告发出《关于完善惠州海洋生态园项目前期工作的函》，要求原告抓紧完善以下各项工作：1.注册成立项目公司；2.缴纳履约保证金，最高不超过人民币1000万元；3.制定应急预案；4.做好项目社会稳定风险评估；5.抓紧完成项目总规修编及详规编制工作；6.启动项目征地工作；7.拟定项目工作时间表。

7月28日，惠州市人民政府办公室发出关于成立惠州海洋生态园项目规划建设联席工作小组的通知，为推进项目的规划建设工作，原惠州市海洋与渔业局及下属各职能部门负责人与原告相关工作人员组建了联席工作小组。

8月13日，市政府工作会议纪要，明确原告要完成在2014年8月底前提交规划修编方案初稿及尽快组建团队进驻惠东、制订项目开发总体方案、年度开发计划及工作安排等。

9月2日，市政府工作会议纪要，再次明确原告要在2014年8月底前提交规划修编方案初稿，按程序报审，并建立联席会议制度。

9月21日、10月15日、11月1日、11月10日、11月21日，召开惠州海洋生态园项目规划建设联席工作小组会议，明确原告在2014年国庆后拿出海洋生态园整体规划图，争取11月完成总规修编初稿，年底前正式启动红树林和湿地公园建设。

2014年9月，惠州首创公司委托中咨城建设计有限公司签订《规划设计合同》，约定由中咨城建设计有限公司承担惠州海洋公园规划。11月10日，惠州首创公司致惠东县人民政府《关于惠州市海洋生态园总体规划调整的请示》。

2014年11月24日，惠州首创公司致惠州市人民政府、原惠州市海洋与渔业局《关于修建惠州生态园红树林候鸟观测站的请示》，原惠州市海洋与渔业局对该请示于同年12月1日予以复函。12月4日，惠东县住房和城乡规划建设局作出《关于修建惠州市海洋生态园红树林湿地候鸟观测站的意见》。12月8日，原惠东县海洋与渔业局作出《关于惠州市海洋生态园红树林湿地候鸟观测站的用海答复》。12月19日，惠州首创公司提交《关于修建惠州市海洋生态园红树林湿地候鸟观测站临时性用海的申请》。12月29日，惠州首创公司致惠东县人民政府《关于要求签订的请示》。2015年3月20日，原惠州市海洋与渔业局向原告发出《关于督促办理惠州海洋生态园项目前期工作的函》，认为原告工作推进不力，催促其履行合同义务。

2015年9月17日，原惠州市海洋与渔业局再次致函原告的上级单位北京首创公司，要求明确是否继续履行合同,如继续履行合同，则提供推进项目的具体工作计划。

2016年1月14日，惠州首创公司向原惠州市海洋与渔业局发出《关于惠州首创投资发展有限公司重大事项的告知函》，称2015年后北京首创公司发生重大人事变动，作为惠州首创公司的第一大股东，诸多重大决策需要北京首创公司决定，惠州首创公司无法使北京首创公司对该项目的投资份额达到原计划的投资量。

2016年8月1日，原告向原惠州市海洋与渔业局发出《关于惠州海洋生态园项目的情况报告及请求函》，明确请求原惠州市海洋与渔业局依据《惠州海洋生态园项目特许经营协议》的相关规定，积极履行合同义务，主导完成海洋生态园总体规划的调整和控制性详规的编制、土地征收、补偿安置等。9月2日，惠州首创公司致原惠州市海洋与渔业局《关于惠州市海洋生态园项目启动建设相关问题的请示》。

2016年10月10日，原告向原惠州市海洋与渔业局发出《关于惠州海洋生态园项目的请示》，就2016年9月29日的工作会议作出回复：一、原告希望继续按照《惠州海洋生态园项目特许经营协议》实施惠州海洋生态园的启动和建设，强调原告为项目做了大量的前期工作，对规划、设计进行了多方的论证和调整，为此投入数千万元的资金。希望惠州市人民政府和原惠州市海洋与渔业局考虑原告前期投入的大量人力、财力、物力，拟定一个具体的期限，制定惠州海洋生态园项目的启动条件、补充协议以及相关要求，如原告无法在约定期限内满足项目启动条件与相关要求，自愿协议退出惠州海洋生态园项目。二、如解除《惠州海洋生态园项目特许经营协议》，希望各方友好协商，制定公平公正的协议退出条件，并考虑原告成立数年来的运营成本和前期投入的数千万元资金，给予原告合理的经济补偿。次日，原告向原惠州市海洋与渔业局发出《关于协议退出惠州海洋生态园项目的诉求》，再次明确要求协议退出条件并给予合理经济补偿。

2016年11月15日，北京城建道桥建设集团有限公司向惠州市人民政府和原惠州市海洋与渔业局发出《关于惠州海洋生态园项目相关问题的函》，希望继续履行合同，如北京城建道桥建设集团有限公司和原告无法在约定期限内满足项目启动条件与相关要求，自愿协议退出惠州海洋生态园项目。

2017年3月7日，惠州首创公司致原惠州市海洋与渔业局《关于尽快签订惠州海洋生态园补充协议的请示》。3月21日，惠州市人民政府作出《惠州市人民政府关于解除的通知》（惠府函〔2017〕144号），认为原告未按协议约定及承诺履行投资义务，未按要求推进项目建设，致使不能实现协议目的，原告的行为已构成根本性违约。根据协议8.1款、8.2款的约定及相关法律的规定，解除与原告于2012年12月29日签订的《惠州海洋生态园项目协议》，收回惠州海洋生态园项目的投资建设运营权，并保留追究相关法律责任的权利。

2017年3月28日，原惠州市海洋与渔业局作出《关于解除的通知》（惠市海渔函〔2017〕154号），认为原告及北京城建道桥建设集团有限公司未按协议约定履行投资及建设义务，致使该项目至今仍未开工建设，原告的行为已构成根本性违约。根据《惠州市海洋生态园项目特许经营者招标文件》第2篇投标人须知23.4款、《惠州海洋生态园项目特许经营协议》8.1款、8.2款的约定及相关法律的规定，解除与原告于2013年12月25日签订的《惠州海洋生态园项目特许经营协议》，收回惠州海洋生态园项目的投资建设运营权，并保留追究相关法律责任的权利。次日，惠州首创公司向原惠州市海洋与渔业局发出《请求惠州市海洋与渔业局收回的通知>的函》。

原审法院认为：本案是一宗行政合同纠纷案件。原告请求撤销被告作出的《惠州市人民政府关于解除的通知》（惠府函〔2017〕144号），并继续履行《惠州海洋生态园项目协议》。在庭审中，经法庭释明，原告确认其对被告单方解除案涉行政协议的行政行为不服，要求继续履行合同而提起本案诉讼。经审查，本案的争议焦点为：1.案涉行政协议是否有效；2.被告单方解除协议的条件是否成就；3.被告解除案涉行政协议的程序是否合法。

一、案涉行政协议是否有效

惠州市人民政府与原告在自愿的基础上签订《惠州海洋生态园项目协议》，协议约定双方的权利义务、违约责任及协议解除条款是双方真实的意思表示，不违反我国法律法规等强制性规定，该协议合法有效，原审法院予以确认。

二、惠州市人民政府单方解除协议的条件是否成就

《惠州海洋生态园项目协议》6.1款约定，由于本协议任何一方未履行本协议约定的义务，或严重违反本协议，则该方即构成违约。守约方除有权向违约一方索赔外，并有权终止本协议。在双方就违约赔偿达成书面一致意见的情况下，守约方有权选择就惠州海洋生态园继续合作。8.1款约定若因原告原因，原告未能按照本协议4.2款约定的进度进行投资建设运营，被告有权单方解除本协议，收回本项目全部或部分投资建设运营权，对收回部分的投资建设运营权予以重新招标。8.2款约定若因原告原因，原告未能在本协议签订之日起2年内开工建设本项目或本项目未得到有关部门的核准，则被告有权单方解除本协议，收回本项目全部或部分投资建设运营权，对收回部分的投资建设运营权予以重新招标。根据协议4.2款约定，惠州海洋生态园各投资期间和投资分布约略为：（1）规划调整、设计、立项审批等前期工作：2012年12月至2013年12月，投资额约2000万元人民币；（2）项目一期：2013年1月至2017年1月，投资额约50亿元人民币；（3）项目二期：2017年1月至2019年1月，投资额约为30亿元人民币；（4）项目三期：2019年1月至2020年12月，投资额约20亿元人民币。

本案经审理查明，截至到原审法院受理案件之日止，原告未提供有效证据证明其如期履行协议约定的项目一期及后续两期的投资义务。2016年1月14日，原告向原惠州市海洋与渔业局送达《关于惠州首创投资发展有限公司重大事项的告知函》，称海洋生态园项目资金一直无法到位的主要原因是：1.北京首创公司对项目收益、盈利点多次测试评估，认为项目效益增长点不明显，后续利益难以保障；2.北京首创公司发生重大人事变动。且原告在《告知函》中明确，惠州首创公司股东无法确保在如此经济形势下，能使北京首创公司对该项目的投资份额达到原计划的投资量，需要引进新的投资伙伴对公司进行重组。

综上，原告在签订《惠州海洋生态园项目协议》后，原告未按合同约定如期履行合同义务，至本院受理之日止，原告未如期履行协议约定项目一期的投资义务，已构成违约。原告向原惠州市海洋与渔业局送达的《告知函》已明确证实原告已经不具备继续履行合同的能力，需要引进新的投资伙伴。从目前北京首创公司和惠州首创公司的股权发生变化的情况看，以其自身能力无法完成惠州海洋生态园项目是不争的事实，致使合同的目的无法实现，原告要求继续履行合同的主张，缺乏充分证据支持，原审法院不予采信。

根据《惠州海洋生态园项目协议》6.1款、8.1款、8.2款的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，原告未能按照合同约定要求履行主要义务，被告单方解除合同的条件已经成就。

三、被告解除案涉行政协议的程序是否合法

如前所述，被告依法解除合同的条件已经成就，被告可以根据合同约定解除合同。但原告与惠州市人民政府签订《惠州海洋生态园项目协议》后，再与原惠州市海洋与渔业局签订的《惠州海洋生态园项目特许经营协议》属特许经营范畴，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。”被告在未与原告协商一致的前提下，解除案涉行政协议确属不当。审理过程中，原告虽主张因前期履行合同产生了部分费用，但未提交相关证据材料，故就补偿问题本案不作处理。

被告作出的《惠州市人民政府关于解除的通知》（惠府函〔2017〕144号）已经在事实上对原告的权利义务产生影响。虽然在解除合同前，双方就合同解除事项进行了多次协商，保障了原告陈述、申辩的权利。但被告并未书面告知原告享有的陈述、申辩权利和救济途径，也未在解除协议通知书中告知原告明确的司法救济途径，违反《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或行政诉讼”的规定。故原审法院认为，被告作出《惠州市人民政府关于解除的通知》（惠府函〔2017〕144号）的行为违反法定程序。

鉴于案涉行政协议涉及生态建设、环境保护、基础设施建设等重大社会公共利益，撤销被告作出的违法行为会造成国家利益、社会公共利益的重大损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，确认被告作出《惠州市人民政府关于解除的通知》（惠府函〔2017〕144号）的行为违法，但不予以撤销。

综上，依照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条、第五十一条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，判决：一、确认被告作出的《惠州市人民政府关于解除的通知》（惠府函〔2017〕144号）的行政行为违法；二、驳回原告的其他诉讼请求。

惠州首创公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、案涉协议继续履行不会对国家利益、公共利益造成影响。《惠州海洋生态园项目协议》及《惠州海洋生态园项目特许经营协议》具备继续履行的条件。判决继续履行合同才是真正维护国家利益和社会利益。法院应审慎适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，本案不应适用该条款。二、案涉行政协议解除条件未成就。1.被上诉人解除协议的行政行为的法律依据不足，应予撤销。法律对于基础设施和公用事业特许经营的特许经营合同在不违反法律法规的情况下，并没有赋予合同的任何一方有单方解除权。根据《基础设施和共用事业特许经营管理办法》第三十八条的规定，在协商一致的情况下，可以终止协议，但本案中双方并没有协商一致，被上诉人解除协议的法律依据不足。2.被上诉人单方解除协议的条件未成就。被上诉人依据《惠州海洋生态园项目协议》第8.1条、第8.2条约定解除协议的理由不能成立，被上诉人的行政行为没有事实根据。被上诉人和原惠州市海洋与渔业局怠于履行合同义务是导致项目建设暂无进展的主要原因。上诉人为该项目投入了大量的人力物力，依据协议约定在能力范围内已积极履行了相应的义务。3.上诉人2016年1月14日告知函并不表示上诉人无能力履行合同，仅就公司目前的情况作沟通，并表示己找到解决途径。该回复不能视为上诉人同意或要求解除合同。综上，请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人撤销其作出的《关于解除的通知》（惠府函〔2017〕144号），继续履行《惠州海洋生态园项目协议》，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人惠州市人民政府二审答辩称：一、原审法院认定被上诉人单方解除案涉协议的条件已经成就正确。上诉人未按《招标文件》要求提交履约保函，又因其自身原因未履行案涉协议所约定的投资建设义务，双方在案涉协议中约定的合同解除条件已经成就。因上诉人经多次催告仍未履行合同主要义务，且其未履行合同主要义务的行为已导致被上诉人合同目的无法实现，被上诉人行使法定解除权的条件也已成就。上诉人重新引进新的投资合作伙伴对公司进行重组后要求继续履行合同并签订相关补充协议的理由不成立。本案所涉项目是通过招投标程序选取特许经营单位，上诉人在中标后无能力履行合同的情况下对其公司进行重组（股权转让）后，其股权结构发生了根本性变更。股权变更后，上诉人的原股东北京首创公司对上诉人不存在任何参、控股关系，且上诉人与中标联合体成员的北京城建道桥建设集团有限公司也已不存在任何关联关系。上诉人的该行为实质上是“向他人转让中标项目”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的禁止性规定，不应得到支持。上诉人在中标后提出签订相关补充协议的要求，亦违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，同样不应得到支持。二、被上诉人解除案涉协议的程序存在一定瑕疵，但该瑕疵并未对上诉人的重要程序性权利产生实质损害，原审判决确认被上诉人作出解除合同通知的行为违法但不予以撤销并无不当。三、因上诉人的股权结构及执行董事、经理、法定代表人均已发生根本性变更，双方继续合作建设惠州海洋生态园项目基础已不存在。四、上诉人所提专家法律意见，并非法定证据种类，不能作为认定案件事实的证据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。

本院二审经审理查明的事实与原审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为：本案是行政协议纠纷。惠州市人民政府与惠州首创公司在协商一致的基础上签订《惠州海洋生态园项目协议》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效。惠州首创公司对惠州市人民政府作出的惠府函〔2017〕144号《关于解除的通知》（以下简称144号《通知》）不服，要求惠州市人民政府继续履行《惠州海洋生态园项目协议》而提起本案诉讼，故本案二审争议焦点为惠州市人民政府作出144号《通知》，解除《惠州海洋生态园项目协议》的行为是否合法。

一、惠州市人民政府解除《惠州海洋生态园项目协议》的条件是否成就

行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，兼具行政性和合同性，因行政协议的履行或者解除产生争议的，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，惠州市人民政府与惠州首创公司签订《惠州海洋生态园项目协议》，协议约定双方的权利义务、项目实施的时间安排、违约责任及协议的解除等内容，其中，《惠州海洋生态园项目协议》4.2款约定，惠州海洋生态园各投资期间和投资分布约略为：（1）规划调整、设计、立项审批等前期工作：2012年12月至2013年12月，投资额约2000万元人民币；（2）项目一期：2013年1月至2017年1月，投资额约50亿元人民币；（3）项目二期：2017年1月至2019年1月，投资额约30亿元人民币；（4）项目三期：2019年1月至2020年12月，投资额约20亿元人民币；6.1款约定，由于本协议任何一方未履行本协议约定的义务，或严重违反本协议，则该方即构成违约。守约方除有权向违约一方索赔外，并有权终止本协议。在双方就违约赔偿达成书面一致意见的情况下，守约方有权选择就惠州海洋生态园继续合作；8.1款约定，若因惠州首创公司原因，惠州首创公司未能按照本协议4.2款约定的进度进行投资建设运营，惠州市人民政府有权单方解除本协议，收回本项目全部或部分投资建设运营权，对收回部分的投资建设运营权予以重新招标；8.2款约定，若因惠州首创公司原因，惠州首创公司未能在本协议签订之日起2年内开工建设本项目或本项目未得到有关部门的核准，则惠州市人民政府有权单方解除本协议，收回本项目全部或部分投资建设运营权，对收回部分的投资建设运营权予以重新招标。

根据本案查明的事实，《惠州海洋生态园项目协议》签订后，原惠州市海洋与渔业局于2015年3月20日、2015年9月17日先后两次致函给惠州首创公司，催促其履行合同义务，要求明确是否继续履行合同，如继续履行合同则须提供推进项目的具体工作计划。惠州首创公司于2016年1月14日向原惠州市海洋与渔业局发出《关于惠州首创投资发展有限公司重大事项的告知函》，自认惠州海洋生态园项目资金无法到位，并说明资金未到位的主要原因：一是北京首创公司对项目效益、盈利点多次测试评估，认为项目效益增长点不明显，后续利益难以保障；二是北京首创公司发生重大人事变动。惠州首创公司在上述告知函中明确，其股东无法确保在如此经济形势下，能使北京首创公司对惠州海洋生态园项目的投资份额达到原计划的投资量，需要引进新的投资伙伴对公司股权进行重组，公司股权重组后，新的投资人将对海洋生态园进行重新规划调整、设计、立项审批等前期工作，争取能在2016年下半年开始正式对项目动工建设。但是，至本案诉讼时惠州首创公司仍未提供有效证据证明其已如期履行协议约定的项目一期的投资义务。由此可见，惠州首创公司在签订《惠州海洋生态园项目协议》后，未如期履行协议约定的项目一期的投资义务，已构成违约，根据《惠州海洋生态园项目协议》6.1款、8.1款以及8.2款的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，惠州市人民政府解除合同的条件已经成就。

二、惠州市人民政府解除《惠州海洋生态园项目协议》的程序是否合法

根据《惠州海洋生态园项目协议》5.1款的约定，惠州首创公司通过招投标竞得惠州海洋生态园投资建设运营权，惠州首创公司与北京城建道桥建设集团有限公司联合体按照上述约定参与投标并中标，再与原惠州市海洋与渔业局签订的《惠州海洋生态园项目特许经营协议》属特许经营范畴。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条第一款规定：“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。”第五十一条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”本案中，解除协议事关惠州首创公司的重大利益，惠州市人民政府在与惠州首创公司未能协商一致的情况下作出144号《通知》，解除《惠州海洋生态园项目协议》，且未书面告知惠州首创公司享有陈述、申辩权利以及救济途径，亦未在144号《通知》中告知惠州首创公司享有提起行政复议或者行政诉讼的权利，其行为违反法定程序，确属不当。但是，惠州海洋生态园项目系涉及海洋开发利用、环境保护、基础设施建设等关系社会公共利益的综合性项目，项目规划定位是以红树林生态保育为主的滨海湿地生态园，惠州首创公司在签订协议后未依约履行投资建设义务，项目长期处于停滞状态，致使协议目的无法实现，撤销惠州市人民政府作出的144号《通知》会给社会公共利益造成损害。另考虑到惠州市人民政府在作出144号《通知》前，与惠州首创公司就协议解除事宜进行多次协商，保障了惠州首创公司参与权以及陈述、申辩的权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”的规定，原审法院确认惠州市人民政府作出144号《通知》的行为违法，但不予撤销，有利于尽快推动惠州海洋生态园公益项目的开展，结果并无不当，本院依法予以维持。

惠州首创公司主张惠州市人民政府和原惠州市海洋与渔业局怠于履行合同义务是导致项目建设暂无进展的主要原因，要求继续履行《惠州海洋生态园项目协议》，本院认为，惠州首创公司向原惠州市海洋与渔业局送达的《关于惠州首创投资发展有限公司重大事项的告知函》中，已明确承认其不具备继续履行协议的能力，需要引进新的投资伙伴，足以证明协议未能实际履行是因惠州首创公司自身原因导致，目前惠州首创公司的股权结构已发生根本性变更，惠州首创公司亦未提供证据证明其具备继续完成惠州海洋生态园项目的能力，因此，惠州首创公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条第二款的规定，惠州首创公司因前期履行协议支出的费用可依法获得相应补偿，因惠州首创公司在本案中并未提交相关证据材料证明其履行协议支出的费用，原审法院就补偿问题不作处理亦无不妥。基于上述事实和理由，上诉人惠州首创公司请求判令惠州市人民政府撤销其作出的144号《通知》，继续履行《惠州海洋生态园项目协议》的上诉主张，因欠缺事实根据和法律依据，本院依法予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人惠州首创公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘德敏

审判员　　方丽达

审判员　　李永梅

二〇二〇年七月三十日

书记员　　刘佳琪