原告南京枫林园林绿化工程有限公司与被告某某、第三人南京山地市政园林工程有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省南京市栖霞区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0113民初5361号

原告（被告）：南京枫林园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码91320113721760456Q,住所地南京市栖霞区栖霞街88号。

法定代表人：刘清波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王明鑫，江苏苏晟律师事务所律师。

被告（原告）：***，男，锡伯族，1970年8月19日出生，住辽宁省瓦房店市。

第三人：南京山地市政园林工程有限公司，统一社会信用代码91320115589407937N，住所地南京市江宁区科学园竹山南路19-105室。

法定代理人：叶某甲，男，汉族，1973年10月26日出生，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：王明鑫，江苏苏晟律师事务所律师。

原告（被告）南京枫林园林绿化工程有限公司（以下简称枫林公司）与被告（原告）***、第三人南京山地市政园林工程有限公司（以下简称山地公司）劳动争议一案，本院于2020年8月24日受理，依法适用简易程序于2020年11月16日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，于2021年4月16日公开开庭进行了审理。枫林公司及山地公司的共同委托代理人王明鑫，山地公司的法定代表人叶某甲，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

枫林公司向本院提出诉讼请求：1、确认原被告之间不存在劳动关系；2、判决枫林公司无需支付***工资43088.88元和双倍工资48832.96元；3、***承担本案诉讼费用。事实和理由：原被告不存在劳动关系，***系山地公司法定代表人叶某甲以山地公司名义招聘，接受山地公司的管理，工资也是由山地公司的股东张某甲发放。原告与山地公司签订的《联营协议》、《补充协议》也可以反映出山地公司以自己的名义独立招聘项目施工人员。

***辩称：我有充分证据证明双方存在劳动关系，不认可仲裁裁决的裁决结果，对工资标准及双倍赔偿的数额均不认可，低于我自己主张的数额，少了好几万。

***向本院提出诉讼请求：1、撤销宁栖劳人仲案字（2020）第220号裁决中的错误裁决；2、枫林公司支付本人被拖欠工资70600元、未签订劳动合同的二倍工资73600元、经济补偿69894元（按照99%计算）、被拖欠伙食补贴4280元、电话补贴700元；3、枫林公司为本人补缴7个月社保或者以1500元/月标准补偿7个月费用共计10500元；4、诉讼费由枫林公司承担。事实和理由：本人于2019年7月15日被枫林公司副总经理叶某甲招聘为项目经理，工程地点在浦口区星悦城。双方约定月工资税后12000元，另有伙食补贴20元每天，电话补贴100元每月，每个月10日发放工资，另需缴纳社保。2020年2月18日，叶某甲微信通知本人，不再聘任本人。本人在职期间只发放了15000元工资。

枫林公司辩称：***诉请没有任何事实和法律依据，劳动关系起止时间和工资标准与我公司无关，根据仲裁阶段山地公司法定代表人叶某甲的陈述，***的工资为5000元加绩效工资，由该公司发放，与我公司无关。

第三人山地公司辩称：第三人与***之间存在劳动关系，***入职时间为2015年7月15日，2020年1月21日被辞退，工资为基本工资5000元加绩效，工作期间已发放15000元工资，双方劳动合同履行过程中，要求与其签订劳动合同办理社保，但其未能配合，也未能办成。2020年1月，***未请假离开工地现场，拒绝接听公司电话，也带走了公司工程现场的签证和施工材料以及公司持有的项目部公章。公司解除***劳动合同并无不当。第三人与枫林公司签订了联营协议和补充协议，***工作的项目是山地公司实际经营，山地公司向枫林公司缴纳1%的管理费。

经审理查明，2019年甲方南京明弘新房地产有限公司（以下简称房产公司）与乙方枫林公司签订了G42星悦城项目大区景观工程施工合同。合同写明叶某甲为乙方副总经理、项目代理人。叶某甲同时担任山地公司的法定代表人，枫林公司为其缴纳了2018年4月至2020年6月的社保。

***于2019年7月15日由叶某甲招聘至上述项目从事项目经理工作，具体任务由叶某甲安排。工作期间，***在工程量签证单上签字，签字处均盖有“南京枫林园林绿化工程有限公司项目部（1）”印章。***还以该项目部名义对外签订买卖合同、向甲方递交付款申请单。叶某甲通过其妻子张某甲（山地公司监事）汇给***2笔工资：2019年8月14日5000元+11月12日10000元=15000元。

2019年12月20日左右涉案项目结束。2020年1月开始，***向叶某甲讨要工资无果。春节开始，***未再回去上班。2020年2月18日，***微信再次向叶某甲讨要工资，叶某甲要求***将所有资料交接清楚。并告知：你已经严重违反了公司的规章制度，公司在1月21日决定不再用你。

2020年4月13日，南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会受理了***的仲裁申请，申请事项同***本案诉请。该委于2020年6月22日裁决：枫林公司支付***应发工资43088.88元、未签订劳动合同二倍工资差额48832.96元，对***其他请求不予支持。原被告均不服裁决，诉至本院。

本案审理过程中，枫林公司提交其与山地公司签订的联营协议、补充协议、银行付款业务回单，显示双方约定：在枫林公司与建设方（业主）签订工程承包合同后，山地公司组建并派遣项目管理班子，负责现场所有施工。山地公司按决算价的1%（税后）上交枫林公司配合服务费，山地公司就星悦城景观工程项目施工时所需要的人员、材料、资金均由山地公司独立承担。枫林公司将其收到的房产公司的工程款扣除部分费用后支付给了山地公司。***质证意见为：真假搞不清。我是仲裁开庭时知道叶某甲和山地公司的关系，我是给枫林公司干的，当时叶某甲介绍他自己也是枫林公司的副总。入职时叶某甲未提起山地公司，直接说的涉案项目，口头约定月工资数额为12000元，社保和税由公司承担，电话补贴100元每月，伙食补助20元每天。

山地公司陈述：枫林公司项目公章是山地公司刻，是用于报送材料的，枫林公司也知道的。***持有山地公司大量的工程签证，也没有转交给山地公司，导致山地公司无法结算。***的工资是按照5000元/月给付的，绩效工资就是电话补贴100元每月、伙食补助20元每天。

枫林公司提交2019年1月，***在智联招聘网上向收件人叶子260×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送的求职邮件，内容是应聘园林项目经理职务，期望月薪10001元至15000元。枫林公司另提交山地公司与北京网聘咨询有限公司南京分公司签订的服务合同，约定服务期为2019年9月中2020年9月，后者为前者网站用于发布招聘信息，联系信箱为260×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。***质证意见为：真实性无法确认，服务合同与我无关，我向智联招聘网投过很多简历。

本院认为，***2019年1月向叶子260×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送求职邮件，即使该信箱是山地公司的信箱，但山地公司并未提交回复邮件的证据。***是2019年7月入职项目工地，山地公司与其他公司的服务合同是2019年9月开始，故现有证据不能证明***2019年1月的邮件与7月份的入职有关联性，不能证明***7月份入职的单位是山地公司。

叶某甲虽然其是山地公司的法定代表人，但同时又以枫林公司副总经理的身份出现在承包合同上，社保缴费单位也是枫林公司，***使用的印章是枫林公司的项目章，枫林公司对印章的存在与使用均知晓。叶某甲没有证据证明其在***在职期间披露过山地公司与枫林公司的关系，告知过张某甲是代表山地公司支付15000元工资。故本院认为，枫林公司、叶某甲的行为构成表见代理，足以让***认为叶某甲是代表枫林公司招聘自己并进行劳动管理。***可以主张与枫林公司存在劳动关系。

关于***各项诉请，本院认定如下：

1、撤销宁栖劳人仲案字（2020）第220号裁决中的错误裁决。不属于法院受理范围，本案不予处理。

2、支付被拖欠工资70600元。现有证据可以证明原被告2019年7月15日开始建立劳动关系。关于合同解除时间，叶某甲是2020年2月18日通知1月21日解聘***的，故解除时间应为***收到通知之日，即2月18日。关于***在职期间工资标准，枫林公司举证不能，现有证据也不足以证明月工资为15000元。故本院参照近期南京市职工平均工资标准、***的岗位及求职邮件，酌定其每月工资10000元（补贴除外）。枫林公司应支付***在职期间工资（补贴除外）总计10000元×7.1个月=71000元。扣除已经发放的15000元，还应支付56000元。

3、支付伙食补贴4280元、电话补贴700元。对电话补贴700元，本院予以支持。对于伙食补贴，本院认为应按实际出勤天数计算，本院酌定***2019年7月15日至2020年1月23日期间平均每月出勤26天，此后未出勤，共出勤26天×6.3个月=164天。伙食补贴应为164天×20元=3280元。

4、支付未签订劳动合同的二倍工资73600元。枫林公司无正当理由未与***签订劳动合同，应支付双倍工资差额。本院确定为：10000元×6.1个月+电话费100元×6.1个月+（伙食补助费3280元-26天×20元）=64370元

5、支付拖欠工资经济补偿69894元（按照99%计算）。没有法律依据，本院不予支持。

6、补缴7个月社保或者以1500元/月补偿原告7个月共计10500元。补缴社保不属于法院受理范围，本案不予处理。给付社保补偿没有法律依据，本院不予支持。

关于枫林公司各项诉请，本院认为均没有事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、南京枫林园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付给***拖欠的工资56000元、伙食补贴3280元、电话补贴700元、未签订劳动合同双倍工资差额64370元；

二、驳回***其他诉讼请求；

三、驳回南京枫林园林绿化工程有限公司诉讼请求。

案件受理费10元，免予收取。

如当事人未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审判员　　李涛辰

二〇二一年四月二十日

书记员　　刘　迪