***与江苏靖安工业设备安装有限公司、光大环保能源（镇江）有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏11民终949号

上诉人（原审被告）：江苏靖安工业设备安装有限公司，住所地江苏省靖江市中洲路42号。

法定代表人***。该公司董事长。

委托诉讼代理人：左广红，北京市中银（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：方朝旭，男，1968年4月3日生，汉族，住镇江市。

原审被告：光大环保能源（镇江）有限公司，住所地镇江新区大港通都雅寓1号。

法定代表人*曙光。

上诉人江苏靖安工业设备安装有限公司（以下简称靖安公司）因与被上诉人***、原审被告光大环保能源（镇江）有限公司劳动争议一案，不服镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。上诉人靖安公司的委托诉讼代理人左广红、被上诉人***参加诉讼。原审被告光大环保能源（镇江）有限公司（以下简称光大公司）经本院传票传唤未参加诉讼活动。本案现已审理终结。

靖安公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初160号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人离职至其他单位上班，并发函解除与上诉人之间的劳动关系，系主动辞职，上诉人无需支付经济补偿金。一审判决认定双方协商一致解除劳动合同，系认定事实不清。被上诉人主动辞职后要求经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。2、被上诉人一审提交的《热力机械工作票》所载时间连续，可以印证被上诉人入职时间为2012年10月。一审判决关于被上诉人的工作年限认定错误。3、被上诉人2015年1月前的日工资为170元，被上诉人起诉状亦陈述了该事实。被上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资，应为3806.25元。一审判决关于被上诉人解除劳动关系前的月平均工资计算错误。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

方朝旭答辩称对原审认定事实没有异议，但认为原审未计算加班工资，既然判了，也就服从。要求维持原判。

原审被告光大公司未参加审理活动，亦未提出任何意见。

方朝旭向一审法院起诉请求：2011年5月份，方朝旭到靖安公司工作，被直接派遣到光大公司，工作内容为设备检修工作负责人，工资为每天170元，公司一直未与***签订劳动合同，也没有缴纳劳动保险，方朝旭与公司交涉无果，诉至法院请求判令靖安公司和光大公司：1、支付经济补偿金20400元；2、支付加班费7480元（11天×170元×4年）；3、诉讼费用由靖安公司和光大公司承担。

靖安公司辩称：方朝旭是在靖安公司光大镇江项目部工作，2015年7月方朝旭自行离职到其他单位工作，其工作期间不存在加班，方朝旭的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。

光大公司未作答辩。

一审法院认定事实：方朝旭2011年5月到靖安公司工作，靖安公司将方朝旭派至靖安公司在光大公司的项目部工作。2015年方朝旭与靖安公司签订了临时劳务用工协议，时间为2015年1月1日至2015年6月30日，日工资180元，每天工作8小时，超过8小时按加班计算，加班按10小时/班折合成工日（本日工资约定单价中已包含国家规定休息日的工资、补贴、加班工资及方朝旭所缴的社会保障及个人养老保险等三险五金，由于用工较为分散，由方朝旭原籍地自行缴纳。）方朝旭在靖安公司处工作至2015年7月，后方朝旭未去靖安公司光大项目部上班。靖安公司已将方朝旭的工资发放完毕。2015年10月20日方朝旭通过申通向靖安公司发送通知函，内容为：本人自到贵公司单位上班以来，贵单位一直未与本人签订劳动合同，并且自2011年未给本人缴纳保险，鉴于贵单位没有签订劳动合同，未缴纳保险，停工期间没有支付待岗工资，本人提出解除劳动合同关系。申通面单显示的地址为靖安市中洲42号。该邮寄地点与靖安公司地址不一致。靖安公司未收到方朝旭的通知函。在方朝旭申请劳动仲裁后，2015年12月31日镇江新区劳动人事争议仲裁委员会以未在法定时效内审结为由，终止该仲裁案件审理，告知方朝旭可就该争议向镇江经济开发区人民法院提起诉讼。后方朝旭向法院提起诉讼。

一审法院认为：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。***与靖安公司的用工协议约定日工资为180元/天，法院认定***的工资为每月3915元（180元/天×21.75天）。本案中，方朝旭2011年5月进入靖安单位工作，靖安公司未提供证据证明与方朝旭订立劳动合同，按照法律规定，***与靖安公司之间已经订立无固定期限劳动合同。***从2015年7月起未去靖安公司上班，靖安公司亦未通知方朝旭上班，应视为方朝旭与靖安公司双方协商一致解除劳动合同，靖安公司应当向方朝旭支付经济补偿金17617.5元（3915元/月×4.5个月）。方朝旭要求支付加班费，但其提供的证据并未能充分证明加班的事实，对于方朝旭的该项诉讼请求，法院不予支持。***并未与光大公司存在劳动关系，对于方朝旭要求光大公司承担责任的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、江苏靖安工业设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付方朝旭经济补偿金17617.5元。二、驳回方朝旭的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江苏靖安工业设备安装有限公司负担。

本院二审期间，方朝旭为证明自己在靖安公司的工作时间，提供了三张“靖安检修值班表”，其中时间最早的一张载明是2012年6月，对此，靖安公司表示认可，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：方朝旭到靖安公司工作后，即被派往靖安公司在光大公司的项目部，直至2015年7月。***在靖安公司工作期间，双方未订立劳动合同，靖安公司未为方朝旭办理社会保险。2015年7月以后方朝旭未去靖安公司光大镇江项目部上班，工资发放至2015年7月。2015年10月28日，方朝旭通过申通快递向靖安公司发出通知函，内容为：“本人方朝旭自到贵单位上班以来，贵单位一直未与本人签订劳动合同，并且自2011年未给本人缴纳保险。鉴于贵单位没有签订劳动合同，未缴纳保险，停工期间没有支付待岗工资，本人提出解除劳动合同关系。望贵单位自收到该函能与本人联系，协商处理此事！2015年10月20日”。该申通快递底单显示的收件地址为“靖安市中洲42号”，此邮寄地点与靖安公司地址不一致，靖安公司未收到方朝旭的通知函。方朝旭是单方提出解除劳动合同，一审判决认定***与靖安公司协商一致解除劳动合同系认定事实错误。

本院认为，***到靖安公司工作直至2015年7月离开，双方未订立劳动合同，按照法律规定应视为已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第三十七条规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；第三十八条第一款规定了劳动者可以解除劳动合同的几种情形，其中包括用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。第三十八条第二款又规定了劳动者无需通知用人单位立即解除合同的情形。由此可见，直接解除劳动合同不需要事先告知的情形应仅适用于第三十八条第二款。为保护劳动者的合法权益，劳动合同法规定了劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，可以要求用人单位支付经济补偿。按照前述规定，劳动者依照劳动法第三十八条第一款解除劳动合同，必须要有明确解除劳动合同的意思表示，提出解除劳动合同是基于劳动合同法第三十八条第一款规定的情形，同时须提前三十日以书面形式通知用人单位。本案中，方朝旭自2015年7月未到靖安公司光大镇江项目部上班，2015年10月28日才发函告知靖安公司解除劳动合同，此系事后通知。且该函件投递地址与靖安公司地址不一致，靖安公司未收到。在不存在劳动合同法第三十八条第二款规定的“用人单位有以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”情形下，***没有提前通知靖安公司即自行离开，后又以靖安公司未为其缴纳社会保险为由要求靖安公司支付经济补偿金，不符合劳动合同法关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。故方朝旭要求靖安公司支付经济补偿无事实和法律依据。

综上所述，靖安公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第（三）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初160号民事判决；

二、驳回方朝旭的诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长沈荷

审判员***

代理审判员***

二〇一七年六月十二日

书记员***