江西中林建设集团有限公司与浙江省装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0106民初6528号

原告（反诉被告）：江西中林建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街28号原农机厂。

法定代表人：陈剑峰，执行董事。

委托诉讼代理人：朱建农，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘德才，该公司员工。

被告（反诉原告）：浙江省装饰有限公司，住所地浙江省杭州市文一路40号。

法定代表人：谢峰，董事长。

委托诉讼代理人：李聪，浙江康而沃律师事务所律师。

原告江西中林建设集团有限公司诉被告浙江省装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，被告提出反诉，本院予以合并审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人朱建农、刘德才、被告（反诉原告）的委托诉讼代理人李聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款125426.49元；2.被告支付原告迟延付款利息19995.22元（自2015年2月5日起按年利率4.75%暂计至2018年6月15日，此后按同期银行贷款利率计至实际付清之日止）；3.诉讼费由被告承担。

事实和理由：2013年，被告与发包单位浙江省计划生育科研所签订《加固工程项目补充协议书》，就双方原有的浙江省计生科研所主二楼、中心实验室、加固、露台、土建改造工程项目增加土建、加固工程项目，其中辅楼东段X光室、二楼小会议室（不含走廊）土建工程采用固定总价结算，即工程造价为98478元。被告先将该部分工程分包给其他公司承建，后经检测发现，工程质量不符合设计要求。通过竞争性谈判，原告于2014年1月24日与被告签订《建筑安装工程合同》，约定被告将辅楼土建不合格拆除重建工程项目以固定总价224407元分包给原告。按照原告的投标报价，该工程造价主要包括两部分，一部分为走廊和屋顶加固，造价为59125元，另一部分为辅楼加固工程，包含了被告和业主单位之间《加固工程项目补充协议书》中的98478元工程部分相对应的工程，原告向被告独立报价为102457元，以及拆除不合格土建工程的费用48000元。该分包工程项目名称为辅楼土建不合格混凝土构件拆除重建工程，工程内容包括房屋基础、梁柱板建设、屋面及砌墙体、粉刷等。双方合同约定：该分包工程造价按固定总价包干方式确定，新增项目价款双方另议；工期自2014年1月16日至3月20日，扣除春节假期，为30天；工程款于审计结束后10天内支付至合同总价的95%。上述《建筑安装工程合同》签订后，应被告的要求，双方又签订《补充协议书》，约定上述工程中的拆除工程由被告自行完成，拆除费用48000元由被告直接从工程款中扣减。原、被告签订《建筑安装工程合同》后，原告在施工过程中发现原有X光室墙柱等存在较大问题，被告根据发包方要求，与原告达成协议，由原告分包负责将原X光室从地基开始一直建造到二楼。2014年2月，工程全部完成后，原、被告以及业主单位共同参加了验收，工程经验收合格。2014年4月，原告作为分包单位，向被告报送结算书，结算总价为273277元。2014年10月，被告向发包单位浙江省计划生育科技研究所报送工程结算书，在该结算书中，原告向被告报送的结算数据，被完全采纳，并作为被告结算总价的一部分。经发包单位审核，原告报送的结算金额经核增和核减，调整为293816.30元。依据原、被告《建筑安装工程合同》的约定，被告应于工程审计结束后10天内支付工程款至95%，即应当在审计结束后10天内的2015年2月5日前支付至279125.49元，而被告至今仅支付153699元，拖欠工程款125426.49元达三年零四个多月。被告应当立即支付工程款，并支付迟延付款利息。

被告答辩称：第一，被告就案涉分包工程不存在任何拖延结算的行为。原告的代表刘德才采取违法手段索要所谓的工程款，触犯刑事法律，从而导致结算工作一度中断。被告在工程完工后曾多次组织会议协商案涉分包工程结算事宜并向刘德才寄送了相关结算资料，但原告一直采取拖延态度。因此，案涉分包工程至今未结算，是原告自身原因导致，责任因由其自行承担。原告向被告主张逾期支付利息的请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。第二，被告不存在欠付原告工程款的情形。被告与原告（原江西中林建设发展有限公司）签订的《建筑安装施工合同》约定，案涉分包工程的结算总价由两部分组成，一部分为“合同范围内固定总价包干”，另一部分为“新增项目双方价格另议”。施工过程中，部分合同内工程经合同双方协商一致由被告自行完成，因此该部分工程量价款应从固定合同总价中扣除。案涉分包工程不存在的工程变更以及新增工程量，原告在起诉状中诉称的所谓案涉分包工程款的三部分组成，是将《建筑安装施工合同》内工程量肢解后，又重复计算所得，歪曲了合同原意。扣除被告自行施工部分工程量价款以及其他应扣除费用后，工程总价应为224407元（合同价）-114302.37元（被告自行完成以及非原告施工的合同内工程量价款）-8285.80元（原告领用被告的材料价款）-1101元（水电费）=100717.83元。被告目前已支付的分包工程款为153699元，超过了结算总价。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

被告向本院提出反诉请求：1.原告向被告返还工程款52981.17元，支付利息8996.86元（以52981.17元为基数，按银行同期贷款利率4.75%自2015年2月5日暂计至2018年8月15日，此后另计至实际给付之日）；2.反诉诉讼费由原告承担。

事实与理由：被告与原告签订的《建筑安装工程合同》约定，案涉分包工程的结算总价由两部分组成，一部分为“合同范围内固定总价包干”，另一部分为“新增项目双方价格另议”。实际施工过程中，部分合同内工程经双方协商一致，由被告自行完成（拆除工程及屋顶、走廊工程），因此该部分工程量价款应从固定合同总价中扣除，且案涉分包工程不存在工程变更以及新增工程量。因此，扣除原告未施工部分的工程量价款以及其他应由原告承担的费用后，可得原告就案涉工程的结算总价，应为224407元（合同价）-114302.37元（被告自行完成的合同内工程量价款）-8285.80元（原告领用被告所有的材料价款）-1101元（合理水电费）=100717.83元。因施工过程中原告以各种理由索要工程款，在案涉工程竣工前被告已向原告支付工程款153699元，超过了结算总价。

原告针对被告的反诉，答辩称：一、原告在（2016）浙0106民初6399号案件（以下简称前案）起诉书中所称“59125元工程由被告自行完成，该项工程款应当从工程款中扣除”，是一个错误表述。当时证据尚不充分，主要根据被告与业主浙江省计划生育研究所之间的结算文件推算原告完成的工程造价。前案第一次开庭审理后，原告已向法庭作了书面更正，后原告主动撤诉。起诉状中的错误表述并不构成所谓的“自认”。二、被告自行承担的原工程拆除费用48000元，原告已在结算书予以扣减，不应在本案中再扣减。在前案起诉时，48000元的拆除费用未作扣除，因为该金额并未在计算在工程造价内。三、被告要求原告返还钢材领用款，于法无据。原告向被告领用的钢材，都是从原建筑上拆下的旧钢材，不应当按照新钢材计算价格；这些钢材的所有权属于建设单位浙江省计划生育研究所，被告仅仅是管理人，所以原告向被告领用时签署了收条，被告向原告请求支付钢材款，应当获得建设单位授权，或者经建设单位转让该项债权。四、被告要求原告返还水电费，于法无据。原告在施工过程中，系由建设单位浙江省计划生育研究所提供水电，与被告无关，且被告并未提供合法计价凭证。请求法院驳回被告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的证据，本院认证如下：1.《加固工程项目补充协议书》、《检测报告》、《关于“浙江省装饰有限公司〈关于要求停工的报告〉和〈关于要求工期顺延的报告〉”的回复函》、《图纸会审纪要》，均系原件，本院予以确认；2.《投标总价》、《建筑安装工程合同》，系原件，本院予以确认；3.2014年3月18日《会议纪要》，系原件，本院予以确认；4.2014年4月4日《会议纪要》，系原件，本院予以确认；5.《工程验收资料》，系原件，本院予以确认；6.《工程结算书》、《工程造价咨询报告书》，均系原件，本院予以确认；7.2013年7月10日《监理例会纪要》、2013年11月7日《会议纪要》，均系原件，本院予以确认；2013年7月26日《监理工程师通知单》、2013年8月15日《监理工程师通知单》、2013年12月18日《监理工程师通知单》，无相关签收证据，本院不予确认；8.2014年3月4日《会议纪要》、2014年3月11日会议纪要、2014年3月25日会议纪要，均系原件，本院予以确认；9.2014年4月1日《会议纪要》、2014年4月8日《会议纪要》，均系原件，本院予以确认；10.2014年4月22日《会议纪要》，系原件，本院予以确认；11.《分部（子分部）工程验收记录》，系原件，本院予以确认；12.施工图纸，被告对真实性无异议，本院予以确认；13.《企业变更信息》、《公司变更通知书》，被告无异议，本院予以确认；14.验收资料，系复印件，但被告认可原告证明对象中的“原告完成了土方开挖与回填的工程内容，包含“挖槽坑”6.52立方米的土方工程内容，系X光室基础工程”，本院对该内容予以认定；业主单位工程造价咨询报告书中的《单位（专业）工程预（结）算费用计算审核对比表》、《分部分项工程审核对比表》，系原件，本院予以确认；15.《工程造价汇总表》、《工程造价汇总审核对照表》，均系原件，本院均予以确认；16.《原告关于诉讼证据构成的说明》、《司法鉴定申请书》、前案庭审笔录，本院予以确认；17.验收资料，被告对其真实性无异议，本院予以确认；18.施工图纸，系原件，本院予以确认；19.工程造价咨询报告书第79-83页，被告对其真实性无异议，本院予以确认。对被告提供的证据，本院认证如下：1.短信记录，原告对其真实性无异议，本院予以确认；快递寄件单，系原件，且所载的收件人地址、文件内容与短信内容相印证，本院予以确认；2.《浙江省人口计生科技楼土建工程结账参会人员签到表》，系原件，但无会议记录，仅凭签到表标题，不足以证明会议内容，本院对该证据不予确认；3.前案起诉状，系原件，本院予以确认；4.《情况说明》，属于证人证言，证人未出庭，不符合证据形式要件，本院不予确认；《会议纪要》，系原件，本院予以确认；5.《补充协议书》，原告对其真实性无异议，本院予以确认；6.钢材领用单，系原件，本院予以确认；借用材料清单，系被告自行制作，本院不予确认；造价信息，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

浙江省计划生育科研所将“浙江省计划生育科研所、浙江省计划生育药具站办公及其他用房装饰修缮工程”发包给浙江省装饰有限公司。2013年4月14日，浙江省计划生育研究所就新增工程与被告签订《加固工程项目补充协议书》，其中约定：增加土建、加固工程项目，包括：1.辅楼东段X光室、二楼小会议室（不含走廊）土建工程，固定总价为98478元；2.新增加固工程（包括主二楼液氮储存室、美容美发室等），价格约为16万元；加固及土建工程必须分包给有专业资质的施工单位施工。2013年7月11日，经检测，浙江省计划生育科研所办公及其他房屋装饰修缮工程抽检混凝土构建强度不满足设计强度等级要求。

2014年1月24日，被告将浙江省计划生育科研所辅楼土建不合格混凝土构件拆除重建工程分包给原告，双方为此签订《建筑安装工程合同》一份，其中约定：工程固定总价为224407元；进场施工7天后被告支付30%作为预付款，房屋结顶后支付30%工程进度款，工程竣工验收合格且原告提交完整竣工资料4套后，被告支付至80%，审计结束后10天内支付至95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满后全部返还；若被告增加项目以外的施工内容，费用按相关定额报建设单位另外结算。该工程共分两大部分：走廊与屋顶、辅楼加固（含拆除）。同日，原、被告签订《补充协议书》，约定：工程总价中拆除工程由被告自行拆除，48000元的拆除费用被告在付款时直接扣除。

2014年3月4日，建设单位、监理单位、审计单位、原告的代表刘德才、被告的代表郑丹枫等参加会议。审计单位提出要求，“目前土建分包单位按照施工合同抓紧做自己的工程，总包抓紧完成自己的装饰工程”。2014年4月1日，上述各方召开会议。原告提出，“与原先相比目前土建的图纸已经整个都改过了，与清单不相符怎么办”。审计单位提出，“前面施工方提出的图纸已经整个都改过了，与原先的图纸和清单不相符这个问题，我想这个工程量都是按实际工程量来决算的，应该没问题的，土建单位也不要有顾虑的”。2014年4月4日，上述各方召开关于总包方与土建分包方协调会。原告在会上提出，“总包单位口头答应新增工程量结算款全部给分包单位，但是就是不肯签订补充协议”。被告则提出，“只有审计公司把新增部分的工程量计算出来才能确定有多少造价，最后如何结算才能确定”“新增工程量一定和分包单位按实结算，绝对不会随意克扣”。

2014年4月17日，原告向被告提交《结算书》，载明结算价为273277元，由两部分组成：1.“原合同内费用（扣除拆除费用）”为171419元；2.“装饰改造项目”为101858元。

2014年10月30日，被告就整体工程向发包方提交《工程结算书》，其中“土建造价”部分即原告向被告提交的《结算书》，总金额亦为273277元。

2015年1月25日，经浙江省计划生育科研所委托，浙江科佳工程咨询有限公司就整体工程出具《工程造价咨询报告书》。其中，“土建”部分系以被告报送的《工程结算书》中的“土建造价”部分为基础。审计单位对“原合同内费用（扣除拆除费用）”171419元，核减46207元，审定价为125212元；对合同外部分101858元，核减31253.70元，审定价为70604.30元；此外，另核增98000元。以上三部分审定价合计293816.30元。

2016年7月3日，原告向本院起诉，要求被告支付工程款159399.30元、迟延付款违约金14072.80元。在该案起诉状中，原告称：“属于该项目范围内的走廊和屋顶也由被告自行完成”。在该案审理过程中，原告向本院提交《原告关于诉讼证据构成的说明》，称：造价为59125元的走廊和屋顶重建工程包含在原、被告的合同中，已由原告完成。后原告撤回该案的起诉。2018年7月26日，原告再次诉至本院，要求判如所请。

另查明，被告已支付原告工程款153699元。原告的代表刘德才曾于2014年3月24日向被告出具《小刘使用钢材情况》，载明钢材、砖块的型号、数量。

本院认为，原、被告签订的《建筑安装工程合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应予遵守。

关于原告完成的工程量及相应工程款的问题。第一，合同内工程量及工程款。合同约定固定总价224407元，根据双方《补充协议书》，合同总价中应扣除拆除费用48000元，故最终的合同固定总价为176407元。原告完工后，向被告报送结算书，针对除拆除工程之外的合同内工程量报送价为171419元，未超过合同约定的固定总价176407元。被告将原告的结算书作为被告结算书的一部分，报送给发包方，该行为表明被告对原告结算书中合同内工程量及工程款不持异议。被告辩称合同内的“走廊与屋顶”工程系由被告自行施工，对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”原告虽在前案起诉状中称合同内“走廊与屋顶”工程系由被告自行完成，但原告随后更正了这一说法，且被告接受原告结算书中关于合同内工程款（包含“走廊与屋顶”工程）这一行为足以证明“走廊与屋顶”工程系由原告完成，故本院对原告在前案起诉状中的上述陈述内容不予认定。被告并无证据证明该部分工程由其自行施工。因此，本院认定原告已完成了合同约定除拆除工程外的工程量。根据双方合同及结算书，合同内工程款应为171419元。第二，合同外工程量及工程款。根据数份会议纪要，原告在合同外确有新增工程量。对新增工程量，双方合同约定费用按相关定额报建设单位另外结算，故应按照被告与发包方的结算审核金额70604.30元予以确定。第三，关于审核报告中核增的98000元，原告向被告报送的结算书中并无该部分工程量及工程款内容，且该部分工程款系基于被告与原告之间的合同约定予以增加，与原告无关。原告无权向被告主张该98000元工程款。综上所述，原告所完成工程的工程款应为242023.30元（171419元+70604.30元）。原告主张被告应当支付总工程款的95%，本院予以支持。被告应当支付原告工程款至229922.14元，扣除已支付的153699元，还须支付76223.14元。原告虽向被告领用钢材砖块，但原告出具的《小刘使用钢材情况》中仅记载了使用钢材、砖块的数量，并无借用或购买之意思表示，且原告向被告报送的结算书中并无相关内容，被告亦未提出异议。被告主张工程款中应扣除的领用钢材砖块的费用，缺乏依据，本院不予采纳。被告主张工程款中扣除水电费，缺乏依据，本院亦不予采纳。被告未按合同约定在审计结束后10天内即2015年2月4日前付清上述工程款，应当参照中国人民银行同期同档贷款基准利率向原告支付迟延付款利息。对被告的反诉请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决如下：

一、浙江省装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西中林建设集团有限公司工程款76223.14元，并支付迟延付款利息12330.15元（暂计至2018年6月15日，此后按中国人民银行同期同档贷款基准利率另计至工程款付清之日止）；

二、驳回江西中林建设集团有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回浙江省装饰有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费减半收取计1604元，由江西中林建设集团有限公司负担597元，浙江省装饰有限公司负担1007元。反诉案件受理费675元，由浙江省装饰有限公司负担。

江西中林建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江省装饰有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员　　饶端洁

二〇一九年八月二十九日

书记员　　宋莎菲