江某某钢结构工程有限公司、湖北武船鸿路重工有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)湘04民终2762号 上诉人(原审原告)：江***钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区***工业园运煤路。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏东***事务所律师。 被上诉人(原审被告)：湖北武船鸿路重工有限公司，住所地湖北省大悟县经济开发区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北筝辰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：武昌船舶重工集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区***路2号。 法定代表人：陈埥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄鲲，男，该公司员工。 上诉人江***钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）因与被上诉人湖北武船鸿路重工有限公司（以下简称武船鸿路公司）、武昌船舶重工集团有限公司（武昌船舶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初6121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。 鑫鹏公司上诉请求：撤销一审判决，支持鑫鹏公司一审诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由武船鸿路公司、武昌船舶公司承担。事实与理由：1.一审判决认定合同无效，根据建设工程相关司法解释，应参照合同工程款计价方法和计价标准的约定，参照合同“以收抵支”条款，判决驳回鑫鹏公司要求支付工程款的请求没有事实和法律依据。2.案涉合同约定“项目合同具体数额以合同实际结算为准”，虽合同约定付款方式为“市级审计工程结算款：工程结算由市级审计机构审核完毕，付至结算价的95%”，但合同并未明确工程结算要以市级审计机关审计的结果作为最终结算依据。3.广东电白二建集团有限公司与武昌船舶公司就案涉工程签订的《耒阳全民健身活动中心建设工程联合施工合同协议》约定双方对承包工程自负盈亏，由此可说***船舶公司以及武船鸿路公司可自行对鑫鹏公司支付工程款，不以发包人耒阳市城市与农村建设投资有限公司支付工程款作为条件。4.耒阳市城市和农村建设投资有限公司委托湖南昊坤工程咨询有限公司对耒阳市全民健身活动中心-C体育馆工程结算审核,作出的初审报告可以明确钢材的重量，可以作为结算的依据。 武船鸿路公司答辩称，案涉工程的工程量缺乏最终认定，鑫鹏公司未提供证据证明上述事实，应承担举证不能的不利后果。根据双方合同约定，支付条件至今未成就，武船鸿路公司没有***公司付款的义务。武船鸿路公司与武昌船舶公司均未盈利，不存在拖延不审计以及怠于向转包人追索工程款的情况，请求驳回鑫鹏公司的全部诉讼请求。 武昌船舶公司答辩称，工程至今未结算，工程量无法最终确定，未达到合同的支付条件。一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回鑫鹏公司的上诉请求。 鑫鹏公司向一审法院起诉请求：1.武船鸿路公司、武昌船舶公司***公司支付拖欠的工程款278.7万元；2.武船鸿路公司、武昌船舶公司***公司支付违约金244万元并支付上述拖欠款项的利息36.54万元（按中国人民银行同期借款利率的1.5倍计算，利息暂计算至2020年5月28日），以上1-2项合计559.24万元。一审辩论终结前，鑫鹏公司变更第2项诉讼请求为逾期利息以万分之五计算利息；3、本案诉讼费用由武船鸿路公司、武昌船舶公司承担。 一审法院认定事实：建设单位耒阳市城市和农村建设投资有限公司将耒阳市全民健身活动中心项目体育馆工程施工项目发包给广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）建设施工。电白二建公司将该工程项目的C馆钢结构工程分包给武昌船舶公司建设施工，双方签订《耒阳市全民健身活动中心建设工程联合施工合同协议》。武昌船舶公司又将所分包的该工程C馆钢结构工程项目转包给武船鸿路公司建设施工，双方签订《耒阳全民健身活动中心项目体育馆钢结构工程制造安装承包合同》。武船鸿路公司将该工程项目体育馆C馆钢结构工程转包给鑫鹏公司安装施工。2018年2月5日，鑫鹏公司（乙方）与武船鸿路公司（甲方）签订了《耒阳全民健身活动中心项目体育馆C馆钢结构工程合同》，约定：1、工程名称耒阳市全民健身活动中心项目体育馆C馆钢结构工程；工程地点乙方车间、耒阳市施工现场；工程范围及内容为工程量740.78吨，交货日期90日，包括桁架、网架、檩条、**、松紧器、螺栓等钢件，依设计单位审核的经甲乙双方认可的施工图纸为依据，甲方委托乙方负责完成上述项目的深化设计、材料采购、制造、运输、涂装、安装、检验、包装、保险、报验资料、交付、售后服务等工作（具体见甲方与业主签订的合同副本）；2、合同价格及支付方式，①合同价格为制造6700元/吨、运输300元/吨、涂装1130元/吨、安装2170元/吨，综合单价10300元/吨，工程量740.78吨，总价款7630034元；1）体育馆C馆钢结构工程按综合吨单价10300元／吨计，钢结构暂定重量总计740.78吨，钢结构工程合同估算价格763.0034万元。合同估算价格内容分为制造价款4119477.58元，税款843748.42元，运输，涂装，安装价款2373459.12元，税款293348.88元，（项目合同具体数额以合同实际结算为准）；2）合同的综合单价已包括为了实施和完成本合同工程所需的主材、各类辅材、劳务、机械、水电及工程缺陷修复、管理、安全及保险、利润及各种规费、税金等，包括了合同及施工图纸、技术规范要求的所有明示和暗示工程内容、隐蔽工程及乙方必须承担的合同义务和一般风险；3）差于价差调：以上计价钢材价格按耒阳市2017年第三季度信息价为基准价，耒阳市信息价没有的材料按衡阳市2017年第三季度信息价及市场价为基准价，在钢结构项目进行进度款支付时，以计量当月前三个月的钢材信息价为计价基数，若钢材价格在上述信息价的+5%或-5%范围内不予调差，若超出该范围，则多出+5%或少于-5%以外的部分由甲方负责给予乙方调差，多退少补；②付款方式，按照进度款即每月按现场安装完成（需经总包、监理、业主验收合格）的构件工程量支付进度款的75%，付至累计产值的75%;完工交货款即全部构件现场安装（经总包验收合格）完毕，支付进度款至累计产值80%；业主审核工程结算款即工程结算经业主审核完毕（竣工资料移交完成，合同项目经业主验收合格），付至结算价的85%；市级审价工程结算款即工程结算由市级审价机构审核完毕，付至结算价的95%；质保金即缺陷保修期满后，结算总价余款付清即100%的方式结算；1）支付原则：以收抵支；2）每次支付时，乙方必须按结算的货款提供等额完税有效发票并根据甲方要求提供等额的收据凭证。对发票的要求：制造部分开具(17%)增值税专用发票，运输、涂装、安装部分开具(11%)增值税专用发票；3）乙方应按合同要求，每月及时向业主或联合体牵头方发出各期付款证书，确保项目各项资金及时回收并支付；4）乙方在项目计量及结算过程中，应出具完整证明材料，在向业主或联合体牵头方递交相关资料的同时向甲方提供一份相同的资料作为资料备案备存，乙方须按甲方财务要求，提前一个月上报资金计划，在相关手续完备的情况下，甲方在收到总包方资金后一周内办理相关付款手续；3、工程质量及检验①乙方应按设计要求对各工序进行报检，并应符合甲方的质量管理体系要求。监理、业主或甲方代表有权随时对乙方操作工艺及完成工程质量进行检查；②乙方完成的工程内容，必须达到双方约定的质量标准，质量标准以设计图纸、技术文件标明的要求为准，没有明示的以国家或行业的质量检验标准为依据；③乙方在施工中发生质量问题，未经甲方现场技术质量负责人研究提出处理方案前，乙方不得擅自处理，如乙方原因出现的工程质量问题，一切费用全部由乙方承担；④乙方完成工作交付甲方后，若经甲方或监理、总包方、业主复验发现与设计不符合或有缺陷、损件时，乙方应进行修补、替换或重作，直到检验合格为止，由此所产生的一切费用均由乙方负担，并认为已含在本合同价款中；⑤施工过程中的所有原始质量检验资料均由乙方按甲方、业主和监理要求完成并协助甲方提交相关部门，并承担其资料的复印、装订、归档等费用；⑥工程质量确保达到国家颁布的相关工程质量技术规范的规定标准，分项、分部工程优良率达到设计文件和招标文件的要求。若因乙方原因造成工程质量达不到本工程的要求造成返修返工或其他损失，乙方需承担合同总价10%的违约责任；4、安全文明施工…；5、合同双方责任及义务…；6、工程变更①甲方全面负责办理变更的一切事项。乙方配合甲方与建设单位、设计单位监理单位联系变更事宜；②乙方不得擅自对甲方或监理已确定的设计及方案、图纸进行变更，如确需变更，需报请甲方审核并经业主、监理审批后方可实施；③无甲方正式下达的设计变更通知单，乙方擅自变更设计的，由乙方承担违约责任；因此增加的工程费用由乙方承担；如果造成工程返工的，相关费用由乙方承担；④因乙方自身原因造成的工程变更，乙方无权要求追加合同款项；⑤业主或总包方确认工程变更引起本合同项目增加或减少的，本合同价款相应变更，增加的价款须甲方从业主或总包方获得相应款项后支付乙方；7、违约、索赔和争议…；8、质量保修①本合同质保金为合同总额的5%，质保期与甲方与总包的质保期一致，期满后无息退还质保金。质保期从工程通过竣工验收之日起算。若乙方的产品无质量问题，由甲方在质保期满从业主那里取得质保金后一次性返还给乙方；若乙方的产品出现问题，由乙方负责采取补救措施进行维修，并承担由此给甲方及业主造成的损失及一切费用。②属于保修范围和内容的项目，乙方应在接到修理通知后7日内派人修理。乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理，保修费用从质保金内扣除。发生紧急抢修事故时，乙方接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非乙方施工质量引起的事故，抢修费用由甲方与业主或总包方协商后解决；9、廉洁条款…等内容。合同签订后，鑫鹏公司组织人员对涉案工程项目施工，双方均能正常履行合同义务。2018年8月6日，工程项目已全部完工，并交付武船鸿路公司验收合格。电白二建公司分别于2018年5月9日、6月15日、8月9日、9月13日、2020年1月20日、1月21日向武昌船舶公司支付工程款260万元、100万元、50万元、100万元、50万元、50万元，共计610万元。武昌船舶公司分别于2018年5月22日、7月4日、7月25日、8月21日、9月17日、10月9日、12月20日、2020年5月20日***公司支付工程款235万元、81.75万元、40万元、45万元、45万元、45万元、15万元、56万元，共计562.75万元。鑫鹏公司出具《耒阳市全民健身活动中心-C体育馆钢结构工程量汇总表》，其内容为：“桁架梁及连接板44107.96吨、触架架、钢管柱、支撑45077.55吨、预埋件4527.15吨、网架543012.32吨、檩条81302吨、**63783.68吨、其他配件4256.06吨，合计786066.78吨”。在该汇总表的审核栏中由**和签名，**与**在该汇总表的下方签名，但该汇总表未加盖公章。2020年5月13日,经建设单位耒阳市城市和农村建设投资有限公司委托，湖南昊坤工程咨询有限公司对耒阳市全民健身活动中心-C体育馆工程结算审核进行初审，作出昊坤咨询-耒审字（2020）第001号关于耒阳市全民健身活动中心-C体育馆结算审核初审报告，其中确认：耒阳市全民健身活动中心-C体育馆钢结构工程结算总价为18052034.37元。 一审法院认为，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设施工合同，应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，武船鸿路公司将其承包的涉案工程项目体育馆C馆钢结构工程再转包给鑫鹏公司安装施工，双方签订了《耒阳全民健身活动中心项目体育馆C馆钢结构工程合同》，违反法律禁止性规定，故所签订的《耒阳全民健身活动中心项目体育馆C馆钢结构工程合同》为无效合同。鑫鹏公司作为涉案工程项目体育馆C馆钢结构工程项目的实际施工人，已完成了该工程项目的施工，并交付武船鸿路公司验收合格。武船鸿路公司及建设单位耒阳市城市和农村建设投资有限公司对施工工程质量未提出异议，视为鑫鹏公司完成的施工部分符合施工分包合同的约定，武船鸿路公司应按合同约定***公司支付工程价款。涉案工程属政府建设工程项目，合同约定工程结算须经业主审核完毕，并通过市级审价机构审核完成后方可支付工程价款。合同中并约定了“以收抵支”条款，即武船鸿路公司收到工程款项后，即按照合同约定再***公司支付款项。本案中，鑫鹏公司虽然已完成了该工程项目的施工，并交付武船鸿路公司验收合格，但涉案工程结算至今尚未完成，鑫鹏公司与武船鸿路公司之间也未进行工程结算，涉案工程的工程价款或工程量尚不能确认；武船鸿路公司已将收取的工程进度款610万元，按照合同约定***公司足额支付了562.75万元，已完成了支付义务，武船鸿路公司也未收取建设单位或施工单位应付工程款,鑫鹏公司要求武船鸿路公司支付剩余工程款，其支付条件尚未成就，故鑫鹏公司请求武船鸿路公司支付工程欠款278.7万并支付违约金244万元及利息的诉讼请求，与双方的约定不符，也不符合法律规定，不予支持。武船鸿路公司关于已足额***公司支付了工程款，在其没有收到款项的情况下，不应承担***公司付款的责任的反驳主张，与双方的约定相符，也符合法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十八条、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释[2020]25号第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回江***钢结构工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50947元，由江***钢结构工程有限公司负担。 本院认为，鑫鹏公司与武船鸿路公司签订的《耒阳全民健身活动中心项目体育馆C馆钢结构工程合同》因层层分包，违反法律规定，合同应属无效，一审已作充分阐述，本院予以确认。案涉合同虽无效，但约定的结算条款不宜认定为无效。合同约定，工程结算由市级审价机构审核完毕，付至结算价的95%，钢材的价格按耒阳市2017年第三季度信息价为基准价进行调差。一审未查明市级审价机构审核的确切含义，以及至今未经过市级审价机构审核的责任，亦未查明耒阳市2017年第三季度的钢材信息价，导致案件基本事实不清，证据不足。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(三)**规定，裁定如下： 一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初6121号民事判决； 二、本案发回湖南省耒阳市人民法院重审。 上诉人江***钢结构工程有限公司预交的二审案件受理费50947元予以退回。 审 判 长　　周　宏 审 判 员　　*** 审 判 员　　张　健 二〇二一年十二月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***