***与丰县国有资产经营有限公司、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏03民终4738号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月29日生，汉族，住江苏省丰县。

上诉人（原审被告）：丰县国有资产经营有限公司，住所地江苏省丰县工农南路西侧。

法定代表人，王为卫，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙雪云，女，汉族，1972年1月3日生，江苏丰县国有资产经营有限公司职员。

委托诉讼代理人：胡苏，男，汉族，1976年10月6日生，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）：**，男，1987年7月19日生，汉族，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏宏邦建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市奎园新居南区托儿所1号楼三层。

法定代表人：卢志刚，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：高伟，男，1985年12月23日生，汉族，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：张晋，江苏歌风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙先进，江苏歌风律师事务所律师。

上诉人***、丰县国有资产经营有限公司、**因与被上诉人江苏宏邦建筑安装工程有限公司、高伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初6292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月18日进行了询问，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人***，上诉人丰县国有资产经营有限公司（以下简称丰县国资公司）的委托诉讼代理人孙雪云、胡苏，上诉人**的委托诉讼代理人孙景波，被上诉人高伟的委托诉讼代理人张晋到庭参加诉讼，被上诉人江苏宏邦建筑安装工程有限公司(以下简称宏邦公司)经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定施工范围及工程量错误。***实际施工了砌墙、二次浇筑、一层地坪、一层内墙部分基础，后因图纸变更拆、砌墙砖墙、后浇带清理浇筑、地下室清理，一审只认定地下施工面积及部分地上施工面积，对其他施工面积不予认定是错误的。2、一审认定施工单价错误。上诉人与被上诉人约定工程单价为125元/平方，高伟与**约定单价为280/平方，一审按照高伟自认确定工程款，对上诉人***明显不利。3、上诉人未完成工程量价值为321299元，而非371299元，上诉人书写错误在一审庭审时已进行纠正，不应将书写错误的证据作为定案依据。4、一审以清欠办投诉记录的数字作为欠款数额没有法律依据。5、宏邦公司作为工程的承包人、被挂靠方，应对违法分包转包产生的责任承担连带给付责任。

针对***的上诉，丰县国资公司辩称：***上诉认为宏邦公司应对涉案工程欠款承担连带责任，我方对此予以认可。***与丰县国资公司无建设工程施工合同关系，其上诉的其他问题，与我方无关。

针对***的上诉，高伟辩称：1、***与高伟在一审中一致认可施工总面积为7766平方米，包括地上及地下的面积，一审法院已对***全部施工面积进行了认定，***主张还有其他施工面积未予认定无事实依据。2、***与高伟当时约定工程单价为地下75元/平方，地上95元/平方，***要求按照125元/平方计算，无证据证实，也不符合事实。3、***在一审中自认未完成工程价款为371299元，高伟也同意按照此数字进行计算。故一审法院判决正确，请求驳回***的上诉请求。

针对***的上诉，**辩称：***关于工程欠款二审陈述与其在丰县清欠办陈述的内容相互矛盾，期要求按照125元/平方的标准计算再支付31万元工程款没有事实和法律依据。对于***施工的工程款数额，我方对一审认定的金额有异议，已提出上诉。

丰县国资公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、丰县国资公司经招投标与宏邦公司签订建设工程施工合同，已在建设主管部门进行合同备案，工程款的结算及施工都与宏邦公司发生。2、一审法院认定**与宏邦公司间系挂靠关系无事实和法律依据。3、宏邦公司是涉案工程的承包方，其是否分包，丰县国资公司并不知情，不应承担任何责任。即使宏邦公司违法分包，也应由宏邦公司承担责任。一审法院驳回对宏邦公司的诉讼请求，却判决丰县国资公司承担连带责任是错误的。3、***与高伟间除涉案工程外，还有其他工程，双方未就涉案工程进行结算，也未明确款项是支付哪个工程，***的诉请缺少事实依据，不应予以支持。4、一审法院适用法律错误。***与高伟间合同无效，涉案工程未经竣工验收，***无权要求工程款。丰县国资公司按照工程节点向宏邦公司足额支付了工程款，未拖欠工程款，不应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

针对丰县国资公司的上诉，***辩称：丰县国资公司应当在欠付款范围内承担责任，请求维持一审对丰县国资公司的判决。

针对丰县国资公司的上诉，高伟辩称：丰县国资公司作为发包方，应当在其未支付工程款的范围内承担连带责任。**和宏邦公司之间是挂靠关系，**与宏邦公司也应当承担连带责任。

针对丰县国资公司的上诉，**辩称：因不涉及**的权利，我方对丰县国资公司的上诉不做答辩，请二审法院依法裁判。

**上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回***对**的诉讼请求。事实和理由：1、**和宏邦公司之间不是挂靠关系，是公司派驻的施工代表，一审法院认定为挂靠依据不足。2、高伟实际施工的工程款已领取完毕。3、一审判令**承担连带责任没有法律依据。4、高伟和***未进行结算，一审法院仅以自认认定双方间工程欠款事实不清、证据不足。

针对**的上诉，***辩称：1、**和宏邦公司之间是挂靠关系，应承担连带责任。2、**和高伟之间的工程款没有结算完毕。施工过程中，**让高伟停工不干，承诺以后的工程款由**支付，但是**把高伟找来的钢筋工、木工、土建工人的工资支付了，***找的工人工资未支付。3、关于工程款数额，***认为一审认定少了，也提出了上诉。

针对**的上诉，丰县国资公司辩称：**的上诉不涉及丰县国资公司，合理的部分请法庭依法裁判。

针对**的上诉，高伟辩称，**转包给高伟的工程未进行结算，工程款也未支付完毕。**和宏邦公司之间是挂靠关系，**与宏邦公司应共同承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1、丰县国资公司、宏邦公司、**、高伟连带支付工程款481727元；2、本案的诉讼费用由丰县国资公司、宏邦公司、**、高伟负担。事实和理由：2016年初，丰县国资公司与宏邦公司签订建设工程施工合同，**以宏邦公司名义实际施工，后**将该工程全部转包给高伟，转包形式为包清工，高伟又将部分工程分包给***施工，双方未签订施工合同，口头约定施工范围为砌墙、二次浇筑、内外粉、楼面及地坪，面积共7766平方米，单价125元/平方，***按期保质完成工程，工程已竣工验收，现丰县国资公司、宏邦公司、**、高伟一直不予支付工程价款，经多次催要未果。

一审法院查明事实如下：2016年1月6日，宏邦公司与丰县国资公司签订建设工程施工合同一份，合同第一部分合同协议书中约定：“双方就丰县为民服务建设工程施工及有关事项协商一致，达成如下协议：工程地点：南靠香榭里路、西靠支农南路、北靠机关二幼、东靠郭楼村；工程内容：土建、装饰装修、电气照明、供排水、弱电、消防等安装工程；计划开工日期：2016年2月26日，计划竣工日期：2016年10月22日；签约合同价：13362434.94元。……”。合同还对其他事项进行了约定。后**将该工程中的瓦工、木工、钢筋等工程分包给高伟，高伟又将其中的瓦工工程分包给***。***在主体工程中进行了砌墙、二次浇筑施工，未进行内外粉等工程的施工，施工面积为7766平方米。2016年10月，丰县为民服务中心建设工程进行主体结构分部工程验收，经一审法院到丰县质监站核实，验收记录显示验收意见为符合要求。

一审法院认为，关于***与高伟之间的合同是否有效问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，***自高伟处承包工程后又组织工人施工，***为实际施工人，因其没有建筑施工企业资质，故***与高伟之间的施工合同为无效合同。根据上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***施工的分部工程已验收合格，故其要求参照协议约定主张工程价款有事实及法律依据，应予支持。

关于合同价款如何确定的问题。因***与高伟之间没有书面合同，对施工总面积为7766平方米双方一致认可，对合同单价***主张125元/平方，高伟不予认可，但自认地面以上95元/平方、地下75元/平方,地下室面积507平方米、地上7259平方米，且***对双方约定的工程没有全部完工，在***没有证据证明单价的情况下，按照高伟的自认来确定单价符合交易习惯和市场行情；***自述没有完成的工程量的价款为371299元，庭审中又以书写错误否认，不能使人信服，一审法院依据***的自认确定未完工部分工程价款为371299元，加上借支的(已支付)150400元、老霍工资25000元、上砖工资6387.5元，高伟仍欠***工程款为174543.5元(507×75+7259×95-371299-150400-25000-6387.5)，该数字与***在丰县清理拖欠民工工资领导小组办公室投诉事项记录表中确认的数字177745元基本相符，法院予以确认。

关于丰县国资公司、宏邦公司、**、高伟应如何承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。丰县国资公司、**虽均辩称已经按照合同进度支付了工程款，但仍有工程款尚未支付，根据上述司法解释规定仍应承担相应的责任。宏邦公司没有提供证据证明**为其在册职工或存在内部承包关系，双方应为挂靠关系，***应向挂靠人**主张欠付的工程款，故***要求丰县国资公司、**、高伟承担连带责任，法院予以支持，但发包人丰县国资公司只在欠付工程款范围内承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、高伟于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程价款174543.5元。二、**对上述债务承担连带责任。三、丰县国有资产经营有限公司在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带责任。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8525元，由***负担5425元，由高伟负担3100元。

本案二审期间的争议焦点如下：1、本案是否具备结算条件；2、***就本案工程施工范围及单价应如何认定，其未完成的工程价款数额应如何确定；3、**与宏邦公司之间的关系应如何认定；4、宏邦公司应否对涉案工程欠款承担连带清偿责任；5、丰县国资公司在本案中是否应承担相应责任。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

二审期间，***陈述曾于2016年10月与高伟对涉案工程及徐州工程进行了结算，徐州工程已结算支付完毕。涉案工程按照总面积7766平方，地上95元/平方、地下75元/平方的单价进行计算，按照此标准结算后，欠其不到18万元。为了支付工人工资，当时暂时同意。且高伟也表示等**拨了款后再说，双方再行结算。

二审查明其他事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，第一，本案已具备结算条件。理由是，高伟从**处转包到涉案工程后，又将部分工程转包给***施工。高伟、***均不具备相应的施工资质，双方之间的口头转包合同因违反法律强制性规定而为无效。虽然涉案工程尚未竣工验收，但是***施工的项目已经验收合格，且***已退出涉案工程，其施工完毕的项目由他人继续施工，本案已具备结算条件。故，***请求支付工程价款，不违反法律规定，应予支持。

第二，***就本案工程施工范围及单价应如何认定，其未完成的工程价款数额应如何确定。首先，***与高伟之间未签订书面合同，仅是口头约定，其在一审期间陈述其具体施工范围和面积，高伟认可其施工总面积为7766平方米，一审根据双方当事人的自认确定***施工面积并无不当。***上诉主张除一审法院认定的面积外，还施工了其他项目，但是***不能提交证据证实，且高伟对此不予认可，故，***关于一审法院施工面积认定不当的主张，不能成立。其次，关于施工单价，***在诉讼期间认可曾与高伟按照总面积7766平方，地上95元/平方、地下75元/平方单价对涉案工程进行结算，高伟对此并不持异议，一审法院据此认定***施工工程造价亦无不当。***上诉主张高伟曾承诺待**拨款后重新结算，故应按照125元/平方重新结算工程款，但是高伟对此不予认可，***不能举证证实双方曾有过此约定，故其该项上诉主张，本院不予采纳。再次，***在一审期间自认未完成部分的工程价款为371299元，高伟亦认可该数字，后***在庭审期间以书写错误否认，但是其不能提交确实存在笔误的证据，一审法院依据其自认确定未完工部分工程价款为371299元，亦无不当。综上，***关于一审法院施工范围、单价、未完工价款计算错误的主张，不能成立，本院不予支持。

第三，**与宏邦公司之间应认定为挂靠关系。理由是，宏邦公司与丰县国资公司针对涉案工程签订建设工程施工合同，**以宏邦公司的名义进行施工，后将涉案工程中的部分工程转包给高伟施工，导致建设工程施工合同及转包合同均无效。对于宏邦公司与**之间的关系，宏邦公司一审陈述**是施工负责人，但是未提交劳动合同、缴纳社保费用等证据证实**是公司员工；**陈述其是宏邦公司为了涉案项目聘用的项目经理，负责涉案工程施工，与宏邦公司有协议约定，但是在一、二审期间均不能提交其与宏邦公司签订的协议书等证据，一审法院认定**与宏邦公司之间为挂靠关系，应对涉案工程欠款承担连带责任并无不当。**主张与高伟已就工程款结算并支付完毕，但是高伟对此不予认可，**亦不能举证证实，故，对**不应承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。

第四，宏邦公司应对涉案工程欠款承担连带清偿责任。如前所述，宏邦公司允许不具备施工资质的**挂靠并借用公司资质承建丰县国资公司的涉案工程，**又将涉案工程违法分包给不具备施工资质的高伟，高伟又分包给***，被挂靠人宏邦公司对挂靠人**履行合同产生的民事责任应承担连带责任，故宏邦公司应与**对涉案工程欠款承担连带责任。

第五，丰县国资公司在本案中是否应承担相应责任。建设工程司法解释第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如前所述，**与宏邦公司之间系挂靠关系，无论发包人丰县国资公司对此是否明知，其与宏邦公司签订的建设工程施工合同均为无效。涉案工程尚未竣工验收，未进行最后结算，依据上述规定，丰县国资公司应在欠付宏邦公司工程价款范围内对***承担责任。故，丰县国资公司不应承担任何责任的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，但是未判决宏邦公司对涉案工程欠款承担连带责任不当，本院对此予以增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初6292号民事判决第一、四项，即：一、高伟于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程价款174543.5元；四、驳回***的其他诉讼请求。

二、变更江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初6292号民事判决第二项为，**、江苏宏邦建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带责任；

三、变更江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初6292号民事判决第三项为，丰县国有资产经营有限公司在欠付江苏宏邦建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8525元的负担，按照一审判决执行；二审案件受理费25575元，由***、**、丰县国资公司各负担8525元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭　宏

审　判　员　　冯昭玖

代理审判员　　张　涛

二〇一七年十二月二十一日

书　记　员　　蒋慧娟