***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫02民终1719号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月20日出生，汉族，住河南省兰考县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年11月20日出生，汉族，住河南省兰考县。

被上诉人（原审被告）：西华畅兴公路工程有限公司，住所地河南省西华县城关镇西扶路西1公里处。

法定代表人：刘文起。

委托诉讼代理人：***。

上诉人***因与被上诉人***、西华畅兴公路工程有限公司（以下简称西华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2021）豫0225民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：一、依法撤销河南省开封市兰考县人民法院2022年3月14日作出的（2021）豫0225民初4179号判决，并改判支持***一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由***、西华公司承担。事实及理由：一、一审以河南宋城工程造价咨询有限公司出具的建筑工程鉴定书作为支付劳务款的依据，属事实认定错误。首先，依照《最高院关于》第十六条之规定，工程造价鉴定的计价标准应当参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准进行鉴定。本案中，***与***于2018年签订《工程承包合同协议书》，约定工期为自2018年6月15日起至2018年11月15日止。而2018年河南省城镇单位就业人员平均年工资收入的标准为145.65元/天，河南宋城工程造价咨询有限公司出具的宋城价鉴2021年17号鉴定意见适用2007年定额计价标准，人工费用53.78元/天，与2018年河南省城镇单位就业人员建筑行业日平均工资相差2.7倍之多。其次，《工程承包合同协议书》约定施工价及上诉人提交的工资表显示劳务费均远高于鉴定价。因此，案涉工程造价鉴定书造价不仅严重偏离合同签订时双方的约定价，也远远低于兰考当地的劳务用工价。河南宋城工程造价咨询有限公司以签约合同造价与按照公路定额计算合同内造价比例系数折算上诉应得工程款，没有任何事实根据与法律依据，一审法院根据该鉴定意见作出判决，属事实认定错误，对***也非常不公平，请求二审法院依据签约合同内造价计算***工程款。二、一审法院漏审鉴定费明显不当。在一审审理过程中，经当事人申请，法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司对涉案工程中已施工的劳务费进行鉴定，并因此产生了鉴定费。加之***在一审诉请中载明诉讼费由***、西华公司承担，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定费属于诉讼费用范围，应当予以审理，一审法院并未审理并做出裁决，该行为违反了民诉法的规定。综上所述，一审判决事实不清，判决结果显失公平，恳请二审法院依法查清本案事实后，改判支持***的诉讼请求。

***、西华公司辩称，尊重一审法院判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、西华公司支付***工程款132220元及利息（以132220元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年2月14日起至实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用由***、西华公司负担。

一审法院认定事实，2017年12月19日，***借用西华公司资质，中标招标人兰考县公路管理所“2017年第二批公路安防、第三批桥梁、大修专项养护项目（第一标段）”，中标价为人民币4,837,698.98元。2018年3月18日，西华公司与兰考县公路管理所签订《合同协议书》，约定：合同段为仪封乡兰商干渠桥130.04米，净宽12米，价款4,837,698.98元，工期60日，自2018年4月1日至2018年7月1日等。

2018年6月11日，***（乙方）与***（甲方）签订了《工程承包合同协议书》，承包了***在仪封刘岗沉沙池八孔桥部分劳务工程，协议约定：工程范围和内容为除灌注柱、空心板、砌石和路面工程外的其他工程；工程总造价55万元；工期为2018年6月15日到2018年11月15日；承包方方式为包工不包料和机械等。同时约定，甲方责任：一、做好施工区域内的“三通一平”（水通、电通、路通、场地平）及地下原管道、电路及其他障碍物的清理迁移工作；二、确保乙方施工中的工作、生活环境，协助乙方协调当地群众关系。乙方责任：一、根据甲方按合同提供的建设工程文件、图纸、资料和有关规定等，及时编制施工方案，做好各项施工准备工作；二、负责施工现场布置，指定电源、水源、道路和材料堆放位置；三、严格按照施工图纸和技术说明进行施工，确保工程质量。按合同规定时间，如期完工并交付验收，如遇不可抗因素，合同顺延等。后***开始施工，完成了部分工程。***支付***工程款75000元。后因***将八孔桥2号墩西侧灌注桩放点错误，造成该灌注桩打桩错位，双方发生纠纷。***将剩余劳务工程另行转包他人完成施工。2020年8月，案涉桥梁全部工程竣工验收合格，并交付使用。

本案诉讼过程中，经***申请，一审法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司对兰考县2017农村公路桥梁改造工程兰商干渠***已施工部分劳务费进行了鉴定，2022年1月7日，河南宋城工程造价咨询有限公司作出宋城价鉴2021年17号鉴定意见书，意见为被鉴定标的物造价138861.30元。

上述事实，有当事人提供的中标通知书复印件、合同协议书、工程承包合同协议书、鉴定报告、询问笔录、质证笔录及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为***主张工程款及利息有无事实根据和法律依据。关于工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同及承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，***系借用西华公司名义承包案涉工程，并与***《签订工程承包合同协议书》，该协议依法应认定无效。该解释第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。***对案涉工程进行了部分施工，经***申请，一审法院委托鉴定机构对***施工劳务费进行鉴定，结论为案涉标的造价为138861.30元。该鉴定程序合法，内容客观真实，法院予以采信。案涉桥梁工程已全部完工，且经验收质量合格并已交付使用，***已支付75000元，剩余工程款63861.30元，***应支付。故对***主张工程款合理部分，法院予以支持，过高部分，不予支持。对***辩称***因放点错误，灌注桩错位，造成经济损失50万元，不应支付剩余工程款的意见，因***未提供充分证据证明，本院不予支持。其可收集证据后，对其损失另案主张。西华公司非***合同相对人，对***要求支付工程款及利息无支付义务。

关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案***主张工程款利息，符合法律规定。因案涉工程***未施工完毕且双方未结算，利息计算时间应以***起诉之日即2020年11月2日起算。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效后五日内支付***工程款63861.30元及利息（以63861.30为基数，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2020年11月2日起至工程款清偿完毕之日止。）；二、驳回***对西华畅兴公路工程有限公司的诉讼请求；三、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费2945元、保全费1182元，共计4127元，由原永奎负担2134元，由***负担1993元。

本院二审期间，***提交河南宋城工程造价咨询有限公司开具的鉴定费发票一张，以证明鉴定费为15000元。***、西华公司对该发票的真实性无异议。本院审查认为该证据真实，本院予以采信。

本院查明事实与一审法院查明事实一致，对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，1.关于河南宋城工程造价咨询有限公司出具的建筑工程鉴定书能否作为定案依据的问题。该鉴定机构、鉴定人具备相应资格，鉴定程序不存在违法情形。***与***的合同仅约定总造价，并没有附预算造价，在***仅完成部分工程的情况下，该鉴定机构依据合同约定造价与按照公路定额造价的比例折算***已完成工程的造价并无不当。***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

2.鉴定费用的问题。***与***就案涉工程并未进行结算，双方对此均有责任。为确定工程款数额***申请鉴定，产生的鉴定费应由双方分担。案涉鉴定费为15000元，由***承担8000元，由***承担7000元。

综上所述，***的关于鉴定部分的请上诉求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

鉴定费15000元，由***承担8000元，由***承担7000元。二审案件受理费2945元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　谢　芳

审判员　　李曼曼

二〇二二年六月十四日

书记员　　卜雪南