***与溧阳市新明机械配件制造有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省溧阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0481民初612号

原告：***，男，1964年11月6日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。

委托诉讼代理人：薛文达，江苏正气浩然律师事务所律师。

被告：溧阳市新明机械配件制造有限公司，统一社会信用代码：91320481717494925D，住所地溧阳市竹箦镇竹安路**。

法定代表人：杨建明，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋为民，江苏天目湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：费阳，江苏天目湖律师事务所实习律师。

第三人：溧阳市竹箦建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：913204817691057418，，住所地溧阳市竹箦镇西大街**

法定代表人：杨长坤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨才干，上海市海华永泰（常州）律师事务所律师。

原告***与被告溧阳市新明机械配件制造有限公司（以下简称新明机械公司）、第三人溧阳市竹箦建筑安装工程有限公司（以下简称竹箦建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，先适用简易程序，后转普通程序审理，并于2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人薛文达、被告

新明机械公司委托诉讼代理人蒋为民、费阳，第三人竹箦建安公司委托诉讼代理人杨才干到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，1、判令被告向原告支付工程款6373715.43元及利息921108.12元（详见清单），共计7294823.55元；2、本案诉讼费（包括受理费、保全费、鉴定费等）由被告承担。事实和理由，被告与第三人竹箦建安公司于2015年9月1日签订一份建设工程施工合同，约定：工程名称1-4＃车间，工程地点竹箦镇工业集中区内（竹安街西侧），工程内容为土建及水电安装；合同工期为2015年9月16日至2016年5月16日，共计244天，合同价款1200万，付款方式为：基础验收后支付合同总价款的20％；主体完工支付合同价的60％；竣工验收后付至合同总价的95％；余款一年内付清，所有工程款一律通过公司基本账户。被告与第三人竹箦建安公司于2017年1月25日另签订一份建设工程施工合同，约定：工程名称车间五、车间六，工程地点竹箦镇工业集中区内（竹安街西侧），工程内容为土建及水电安装（无钢结构）；合同工期为2017年3月1日至2017年8月1日，共计154天，合同价款298万，双方并对其他事项作了约定。

上述两份合同签订，实际上系原告挂靠第三人竹箦建安公司以第三人的名义与被告签订的，并且后续的施工系原告，原告为实际施工人。合同签订后，原告积极组织人员和设备进行施工，按照合同的约定履行了合同义务，但被告在施工过程中一直拖欠进度款。上述工程施工过程中，被告要求原告对合同范围之外的工程进行施工并支付工程款，原告按照被告的要求完全履行了施工义务。上述合同范围之内的工程以及增项工程早已完工，并且被告已投入使用，原告多次要求被告进行结算，被告却置之不理，故原告提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告新明机械公司辩称，一、被告与第三人之间分别于2015年9月1日、2017年1月25日签订的二份建设工程施工合同是事实，原告是该二份合同的实际施工人也是事实，被告对此不持异议。二、该二份合同的工程款，原告曾与被告结算过，2015年9月1日的合同实际工程款为1165万元；2017年1月25日的合同实际工程款为273.6万元，二项合计为1438.6元。三、①、原告因多年来长期经营不善、拖欠外债，在为被告5＃-6＃楼工程完工前外出躲债，致5＃-6＃楼工程收尾工作全部由被告自行完成，5＃-6＃楼竣工验收资料也是由被告自行完成，被告为此也支出了666000元。该款应当由原告（第三人）承担。②、被告陆陆续续共向原告（第三人）支付工程款15720881.44元。原告另向被告单位会计借款332万元，向邓中顺借款55万元（邓中顺借款本息已由被告代为归还，借条由被告赎回，原告承认在2017年10月底结算）。如果被告存在欠付原告工程款的情况，上述借款可抵付工程结算款。现被告工程款存在超付的情况，该超付部分原告（第三人）应予返还。③、涉案工程原告延期完工以及也存在其他非主体结构方面的问题，原告（第三人）应承担由此而产生的违约责任和修复责任。对上述原告（第三人）应当向被告承担的责任及应当返还的款项，被告在此先行通知原告（第三人）主动承担和返还，否则被告将另行起诉和反诉（本案中不反诉）。四、涉案工程原告（第三人）现仅向被告开具工程款发票1160万元，在本案工程款确定后，被告要求原告（第三人）开具剩余工程款发票，或由被告自行到税务机关申请代开，税金由原告（第三人）承担。五、根据双方建设工程施工合同约定，总工程款中有5％为质保金，该款依法应当在质保期满后支付。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

第三人竹箦建安公司辩称，1、对原告诉讼陈述的事实无异议。2、因为原告在与被告履行合同期间，第三人承担了相应的连带责任，在争议期间第三人支付了大量费用，估算金额为300万元，第三人认为该笔费用应当从被告支付给原告的工程款中划扣给第三人。

经审查本院认定如下事实，被告新明机械公司与第三人竹箦建安公司于2015年9月1日签订一份建设工程施工合同，约定：工程名称1-4＃车间，工程地点竹箦镇工业集中区内（竹安街西侧），工程内容为土建及水电安装；合同工期为2015年9月16日至2016年5月16日，共计244天，合同价款（固定价）1200万，付款方式为：基础验收后支付合同总价款的20％；主体完工支付合同价的60％；竣工验收后付至合同总价的95％；余款一年内付清，所有工程款一律通过公司基本账户；质量保证金为合同总价的5％（保修期为：土建一年，水电二年，屋面防水五年）。另约定，出现工程量清单错误时，可调整合同价格；允许调整合同价格的工程量偏差范围为偏差超过15％；关于变更的范围约定：按发包人提供的图纸会审、设计变更、现场签证等调整；关于变更估价的约定：原投标报价中有的按投标报价，超出部分按承包人提供的报价重新核定。被告新明机械公司与第三人竹箦建安公司于2017年1月25日另签订一份建设工程施工合同，约定：工程名称车间五、车间六（庭审中，原、被告均认可该二幢房屋后改称办公楼），工程地点竹箦镇工业集中区内（竹安街西侧），工程内容为土建及水电安装（无钢结构）；合同工期为2017年3月1日至2017年8月1日，共计154天，合同价款（固定价）298万。付款方式为：基础验收后支付合同总价款的20％；主体完工支付合同价的60％；竣工验收后付至合同总价的95％余款一年内付清，其余5％为质保金（保修期为：土建一年，水电二年，屋面防水五年）。另约定，出现工程量清单错误时，可调整合同价格；允许调整合同价格的工程量偏差范围为偏差超过15％；关于变更的范围约定：按发包人提供的图纸会审、设计变更、现场签证等调整；关于变更估价的约定：原投标报价中有的按投标报价，超出部分按承包人提供的报价重新核定。双方并对其他事项作了约定。

上述两份合同实际系原告***挂靠第三人竹箦建安公司以第三人的名义与被告签订的，并且后续的施工系原告，原告为实际施工人。合同签订后，原告组织人员和设备进行施工。2016年12月16日，上述1-4＃车间通过竣工验收，验收单上载明的竣工日期为2016年10月12日。2019年8月23日，上述5-6＃车间（办公楼）通过竣工验收，验收单上载明开竣工日期为201年4月5日（同时载明的施工总面积为2958平方米）。另外，原告在上述施工过程中，还增加了上述二份合同之外的配套工程施工，但双方事先未另签合同对增加工程的价款、付款方式等事项进行约定。庭审中，原告陈述上述所有工程（包括增加工程）均于2017年4月5日前施工完毕。对此，被告也无异议。

关于增加工程量的价款，原告提供了其自行制作的增项工程清单及价款明细（总价款为6894596.87元），原告并在本案中申请对增加工程量和工程造价进行鉴定。被告对原告提供的增项工程清单及价款明细不予认可，并且不同意对增加工程量和工程造价进行鉴定，理由是双方已经对原告施工的所有工程量进行过结算。为此，被告提供了一份原告向其出具的书面凭证（被告在本案中表示认可该凭证中的工程款总额），该书面凭证中载明：1-4＃车间计1165万元，已支约800多万元〈借款除外〉；厂内附属计370万元，已支297.5万元；门面房（庭审中原、被告均认可该工程与上述合同含配套工程的新厂区无关，属被告其他地方的旧房装修工程）已支100万元；办公楼面积2880平方米×950＝2736000，已支约95万元；西边简易房已支10万元（本案中被告称该简易房系施工过程中临时搭建，后已拆除），该书面材料上没有人签名，也未注明日期。被告认可该清单是其本人在2017年（具体时间记不清了）出具的，但出具的时间是在工程未完工之前，被告财务叫其去对帐，不存在结算。

关于被告向原告支付工程款的情况，被告提供了付款清单及有原告本人签名的支（领）款凭证。付款50笔，共计金额为15690881.44元，其中第28笔2017年1月19日付款402000元对应的支（领）款凭证中付款事由为予收工程款并注明利息转；第48笔2017年12月25日付款150000元对应的支（领）款凭证中付款事由为予收工程款〈开发票〉。另外，被告还提供了原告于2017年元月1日分别也具的3张借条及1张支（领）款凭证（金额20万元），其中二张分别载明借徐传娣（被告公司会计、被告法定代表人妻子）290万元、22万元，利息按1分计算，另一张载明借邓忠顺（被告法定代表人的连襟）55万元，利息按1分计算（庭审中，被告陈述上述借款的实际发生时间在2015年11月27日至2017年1月26日，借款利息按年息12％计算至2016年12月31日为402000元，故原告于2017年1月1日重新出具了借条。为此，其提供了相应的汇款凭证。原告及第三人认为该证据与本案无关，故不予质证）。本案中，被告陈述因为原告做的工程比较多，有时急需资金周转但又没有到被告应付进度款的时间，经原告要求先以借款的形式给他，并计算利息，讲好在工程款总结算时可以抵扣；至于邓忠顺出借给原告的款项，被告已为原告代还，借条原件由被告收回。本案中被告要求上述387万元借款在其应向原告支付进度款时抵作工程款，并在此时开始不需要原告再支付利息。并且被告还提供证据，证明徐传娣已将上述债权转让给被告，并由徐传娣出庭作证。原告对上述支（领）款凭证的真实性均无异议，但提出付款清单第28笔即402000元系借款利息，不同意抵扣工程款；付款清单第48笔的150000元，其实际只收到50000元。至于上述借款共计387万元，其都是与徐传娣联系的，对被告已为原告代还邓忠顺借款的事实也无异议，但其认为上述借款与本案建设工程施工合同不属同一法律关系，不同意在本案中一并处理。对于付款清单中第48笔的实际付款金额，被告表示其经核对，实际付款金额确为50000元，故其向原告已付工程款的总额调整为15188881.44元（不包括借款抵扣的387万元及***借款利息抵工程款的402000元）。

本案审理过程中，查阅了本院（2018）苏0481民初6626号案件在2018年11月22日及2018年12月18日的庭审笔录，***在该案庭审中陈述：其承接了新明机械公司1-6＃房屋的施工，其中1-4＃楼约定的合同价款1200万，配套设施我估算大概做了380万元……，5-6＃车间合同价款298万元……；新明机械公司1-6＃楼没有结算，我结算工程量的单子已经提供给甲方，但甲方未进行核算认可，也未支付剩余工程款，我承接了这么多年的工程，我和甲方之间的结算都是我提交了工程量结算清单后，甲方认可后并支付我剩余款项，从来没有双方正式签订的工程结算清单并盖章。

本院认为，原告***系涉案建设工程的实际施工人，其借用第三人竹箦建安公司的名义与被告新明机械公司签订的建设工程施工合同，违法了相关法律法规的禁止性规定，该合同应属无效。鉴于该工程已验收合格，故原告请求参照双方约定结算工程款的主张，本院予以支持。本案中，被告提出原告所完成的工程量已经进行了结算，并提供了由原告向其出具的结算凭证。该结算凭证虽然形式不够规范，但本院认为应作为双方的最终结算依据，理由如下：1、原告认可该结算凭证系被告财务要求原告对帐而出具。2、从内容来看涵盖了原实际施工的范围即1-6＃楼及增加的配套工程等。3、从该结算凭证中原告注明的被告已付工程款数额（约1302.5万元，不包含借款）结合被告提供的付款清单推算，上述结算凭证的出具时间最早应在2017年5月左右，如果按照原告的陈述，第28笔402000元借款利息不同意抵付工程款，那么该结算凭证的出具时间应在2017年8月左右。而原告在本案中陈述其为被告施工的工程于2017年4月5日前全部完工，故原告称上述结算凭证是工程未完工时出具明显与事实不符。4、原告***在与他人纠纷的案件中，其在庭审中陈述为被告施工的增加配套工程量380万元与上述结算凭证中的金额完全刎合。5、涉案建设工程施工合同中双方约定的变更估价“原投标报价有的按投标报价，超出部分按承包人提供的报价重新核定”的原则，结合原告在（2018）苏0481民初6626号案件庭审中陈述的其与发包方结算中通常采用的方法，也能印证上述凭证系结算所用，被告虽然未在上述凭证上签字或盖章，但其付款的金额（含387万元借款）也与该凭证基本刎合，现其也表示同意上述结算数额。为此，本院认定原告完成的工程量为19186000元（其中包括门面房100万元及西边简易房10万元）。由此，原告申请对增加工程量进行鉴定，本院不予支持。

关于涉案的387万元借款能否抵作被告已支付的工程款。因为该借款的发生与施工存在明显的关联，且在履行施工合同中也较为常见，被告要求抵作工程款的主张是合理的，本院予以采纳。同时，原告2017年元月1日前借款利息402000元，因原告当时已签字同意抵作工程款，本院认定作为被告向原告支付的工程款。原告及第三人辩称该借款与本案不属同一法律关系、不应在本案中一并处理，理由不充分，本院对此不予采信。因此，被告已付原告工程款金额为19460881.44元（15590881.44元＋3870000元）。因此，被告已超付工程款。

对于原告主张的利息，2016年12月16日1-4＃车间竣工验收后，被告确有至少310余万元未及支付，但其短期内陆续支付，至2017年1月1日，被告庭审中也表示至2017年1月1日开始387万元涉案借款抵作工程款并停止要求原告承担借款利息。经计算，被告逾期支付工程款应承担的利息数额小于其超付的工程款。

综上，原告要求被告支付工程款6373715.43元及利息921108.12元的主张，本院均不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条第二款之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费62864元，诉讼保全费5000元，合计人民币67864元由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内须向该院预交上诉案件受理费62864元。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审　判　长　　周俊华

人民陪审员　　马建耀

人民陪审员　　吴腊梅

二〇二〇年九月三日

书　记　员　　沈佳欣