2333常州天一仿古园林装潢有限公司、某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终2333号

上诉人（原审被告）：常州天一仿古园林装潢有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇淹城常乐坊79号。

法定代表人：钱明伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邹冶昂、马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1969年8月22日生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：吴玉英，江苏宏锦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年11月3日生,汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：宋旭毅，江苏派腾律师事务所律师。

上诉人常州天一仿古园林装潢有限公司（以下简称天一公司）、***因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

天一公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回**的诉讼请求。事实和理由：1.其并非工程的发包人，**无权向其主张工程款。案涉工程均由***垫资实际施工，其与发包人的施工合同中约定由***受领工程款，也由***与发包人进行结算，其没有从发包人处领取工程款，与**也无合同关系。2.**提供的证据只能证明参与了施工，**自认***垫付了工程款，***主张与**为合伙关系具有一定合理性，但因没有达成结算合意，不具备结算条件，故即便**是实际施工人，也应向发包人或其他主体主张工程款。3.相关类案裁判观点认为，实际施工人与总包人无合同关系，总包人没有收取工程款的情况下，实际施工人无权直接请求总包人支付工程款，不应将总包人认定为发包人。

***对此辩称：天一公司的上诉请求成立，应得到法院支持。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判天一公司支付其工程款100万元（暂定），驳回**的诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程系其从天一公司承包后，再由其与**达成口头合伙合意，由其负责垫资和施工关系、后续审计，**负责具体施工，合伙利润平均分配。**与天一公司没有合同关系，无权主张工程款。2.**并非实际施工人，天一公司并非发包人，**无权向天一公司主张工程款。**提供的证据仅能证明参与了施工，但并未承担施工的全部成本，也未参与工程承包的全过程，无法否认与其的合伙关系。

天一公司对此辩称：对于***要求其支付工程款100万元的请求，因其和***之间订有承包协议书，但其尚未从发包人处领取工程款，暂不具备向***支付工程款的条件。对于***的其他上诉意见，其没有异议。

**针对天一公司、***的上诉意见辩称：1.其系案涉景观绿化工程的实际施工人，一审中其提交了大量证据予以证明，***在一审中也认可了其进行采购、组织施工的事实。2.***对外代表天一公司，在天一公司与发包方的施工合同中明确表明***系天一公司的指定结算人，在天一公司与***的承包协议书中也表明***等系天一公司在案涉工程项目部的组成人员，并由***收付工程款。因此，即使***垫付了资金、参与了施工管理及工程审计，也均代表天一公司从事案涉工程相关事务，可以证明***系天一公司的工作人员或代表天一公司履行职务。3.其与***不存在合伙关系，***对此未提供任何有效的证据予以证明，且其他证据也反证了双方并不存在合伙关系。4.不论***与天一公司之间是内部承包还是外部转包关系，在天一公司未付清案涉景观绿化工程款的情形下，天一公司均应向实际施工人承担付款责任。5.天一公司作为案涉工程的总包人，有无从发包人处收取和结算到工程款均不影响对实际施工人承担付款责任，实际施工人是基于分包或转包关系代为履行义务，分包人和转包人应当根据合同相对性承担付款责任，同时发包人应在未付款范围内承担付款责任。6.经其了解，发包方已经向天一公司支付了工程款，且天一公司是具有营利性质的施工企业，至今未收到工程款也有悖常理。综上，请求驳回两上诉人的上诉请求。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令天一公司立即支付工程款3225464.60元；2.判令天一公司承担自起诉之日起至实际付清之日止的利息（以3225464.60元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

第三人***向一审法院提出诉讼请求：1.判令天一公司支付工程款100万元（暂定）；2.判令驳回**对天一公司的诉讼请求。

一审法院认定事实如下：

2013年2月25日，江阴市君山寺（以下简称君山寺）与天一公司签订建设工程施工合同，约定由天一公司承包君山寺功德堂及景观工程，资金来源自筹，合同工期2013年2月28日至2014年10月18日，价款金额3785.13万元，付款期限5年，自签订合同当年起每年按20%的比例结付，天一公司设立***个人专用账户用于工程款结算。质量保修金65万元，于质量保修期满后14天内返还。工程于2015年初竣工，2018年1月经审定工程总价为36434220.59元，其中景观工程造价为12535464.60元。

**为了证明案涉景观工程由天一公司分包给其实际施工，主要提供了下列证据：

1.监理公司出具的书面证明，证明景观工程施工期间系其与其指定的施工现场资料员孙一鸣负责与监理公司进行施工衔接。2.收款明细，证明自2014年5月至2020年1月***代表天一公司向其支付工程款931万元。其中2020年1月的126万元由**向袁建清出具书面凭证，载明“欠袁建清现金壹佰贰拾陆万元正，从江阴君山寺园林绿化工程款中扣除，由***代付”，再由***支付给袁建清。3.领款凭证、转账支付凭证、收条若干，证明其支付材料款、工人工资的事实。4.通话录音，证明其在2020年春节前向***、庄磊催要工程款，***认可欠款并承诺在2020年春节后予以结算的事实。（1）庄磊的通话录音如下：冷：“今年一点都不帮我安排啊？”庄：“不是我安排哇。”冷：“今年谁安排呢？”庄：“你的老张直接安排的，我这里只安排几个小零碎。”冷：“那我要找谁呢？”庄：“你找付钱的，找***好了，找袁总好了，你的不在我账上走”；（2）***的通话录音如下：冷：“君山寺今年一分钱都不帮我安排啊？”张：“今年不是那个叫老袁拿去了吗，那不也是帮你安排的吗？”……冷：“多少么稍微给点我，总要先应付过个年的。”张：“真的没有了，我已经支出了。”冷：“你能不能稍微少拿两个给我？”张：“我有这里也不用你说了，实在已经支出了，……真的，过了年，马上和你先了了，好吗？”冷：“年关这里不得过呀。”张：“年关么你就撑一撑吧，一过年总归全帮你了掉”。

天一公司为了证明案涉工程系其转包给***施工，主要提供了下列证据：

2013年3月8日承包协议书1份，证明他公司将承包的君山寺功德堂项目转包给***施工的事实。承包协议书甲方为天一公司，乙方为天一公司君山寺项目部（经济承包人***、袁建清），约定甲方将君山寺功德堂项目承包给乙方施工，项目部组成人员为经济承包人***、袁建清与项目经理庄磊。协议约定建设方无资金，需***投资，工程全部资金的垫资、材料、人工费等所有经费均由***负责，管理费为工程总价的5%，亦由***负责上交；项目经理的工资奖金由甲方支付，工地补贴由***支付；工程款由***直接收付，不需汇入甲方账户。天一公司称他公司法定代表人钱明伟通过袁建清介绍***承包工程，袁建清仅为见证方，在协议上签字系应钱明伟的要求，袁建清实际未参与工程。

***为了证明案涉景观工程由其与**合伙施工，主要提供了下列证据：

1.2013年3月8日承包协议书，证明天一公司将其承包的君山寺功德堂项目转包给他施工的事实。2.聘用协议、付款凭证，证明他聘请庄磊作为项目经理负责现场管理并向庄磊支付报酬的事实。3.农业银行个人客户关联合约信息单、银行转账凭证，证明他配合甲方和审计单位完成审计工作，并指示庄磊向审计公司支付审计费的事实。4.袁建清、张利学分别出具的情况说明，证明他承包案涉工程，并经袁建清的介绍与**合作施工景观工程的事实。

本案的争议焦点是：案涉景观工程的实际施工人是谁。

一审法院认为，建设工程实际施工人是指转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的单位或者个人。本案中，根据各方当事人的陈述，结合所提供的证据，法院依法认定天一公司与***之间就君山寺功德堂及景观工程存在转包关系，***与**之间就景观工程存在分包关系，**系景观工程的实际施工人，理由如下：

一、根据2013年3月8日的承包协议书的约定，天一公司将功德堂项目整体承包给***施工，***承担工程建设的全部资金，双方对此予以认可。虽然协议书载明经济承包人为***和袁建清，但袁建清表示其系见证人，天一公司和***对此也无异议。

二、根据监理单位出具的证明，能够证明在景观工程施工期间**及其指定的施工现场资料员负责与监理单位衔接所有施工事宜这一事实。

三、从**提供的领款和付款凭证可以看出，景观工程的材料设备款和工人工资均由其签字审批并通过其妻子蔡息琴账户支付。

四、***称其与**合伙施工景观工程，但未能提供书面合伙协议，**也否认双方存在口头合伙协议。同时，根据***的陈述，其与**的合伙分工形式为其垫付工程款，**负责材料采购和现场施工，材料款和工人工资由其通过庄磊支付给**后，再由**对外支付，但根据双方确认的付款时间和金额，案涉工程在2014年底即已完工，而***支付大部分款项的时间均在工程完工之后，甚至在2016年至2020年每年均有付款，此与其陈述不符。

五、假设***与**之间存在合伙关系，且***负责垫资，由于双方未签订书面合伙协议且工程资金全部由***垫付，那么基于后期的结算和利润分配，其在付款时必然会对各项费用严格审核并留存相应的单据，但事实上，***不但未能提供任何关于工程费用的单据，甚至还按照**的要求向袁建清清偿了126万元的个人欠款，此有悖于常理。

六、此外，根据**提供的通话录音，其中***和**的通话中，***称“今年不是那个叫老袁拿去了吗，那不也是帮你安排的吗”、“真的，过了年，马上和你先了了”以及“年关么你就撑一撑吧，一过年总归全帮你了掉”，上述内容所展现的事实是***已经帮**安排了部分工程款，并承诺过年马上结清，此与***所称的其向**支付的款项均系工程垫资不符。

综上，法院对天一公司将君山寺功德堂及景观工程转包给***施工、***再将景观工程分包给**施工的事实依法予以确认，并依法认定**系景观工程的实际施工人。虽然天一公司与**之间不存在**所主张的工程分包关系，但***转包天一公司的工程后违法分包给**施工，天一公司作为***的发包方，应当根据法律规定在欠付工程款范围内对实际施工人**承担付款责任。

关于已付款，各方对**提交的2014年5月15日至2020年1月的收款明细所载明的付款931万元均无异议，同时双方对2018年2月15日庄磊转账给**的10万元存在争议，***认为该笔10万元**未计入收款，**称该10万元包含在付款明细中2019年2月1日的140万元收款中，虽然**在庭审中陈述的该140万元付款的组成（100万元承兑，40万元转账）与付款明细中备注的组成（50万元承兑，其他转账）不同，但由于付款的时间跨度长、累计金额大，**在制作付款明细时就部分支付时间、支付方式的统计出现偏差不违反常理，且不论该140万元中的承兑数额是100万元还是50万元，均存在转账部分，而除了庄磊的10万元以外，***未能提供其他转账的证据，故应承担举证不能的法律后果。

因此，法院认定庄磊于2018年2月15日支付的10万元已经包含在**主张的931万元付款中，因各方对于景观工程造价12535464.60元不持异议，故未付工程款金额为3225464.60元。关于利息，根据法律规定，工程款利息从应付工程价款之日计付，案涉景观工程已竣工交付并完成结算，且总承包合同约定的付款期限已届满，故**主张自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并无不当，法院予以支持。

综上所述，法院对**的诉讼请求依法予以支持。关于***的诉讼请求，虽然其与天一公司签订的承包协议书因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程经竣工验收合格，故其作为承包人向天一公司主张工程款并无不当，但由于天一公司应在欠付工程款范围内向实际施工人**承担付款责任，故天一公司在向**付款后，无须再向***支付相应款项。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、天一公司应偿付**工程款3225464.60元，并承担该款自2020年4月29日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决发生法律效力之日起10日内给付**。二、驳回***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审补充查明：1.2021年2月1日，君山寺出具一份情况说明，载明其与天一公司订立的功德堂及景观工程合同，工程于2015年初验收合格，但因资金紧张，至今未支付任何工程款项。2.关于天一公司与***的关系，天一公司称该工程系以其名义承包，但实际上前期招投标、项目管理和后期审计、工程垫资等都是由***完成，且合同也约定了由***直接与业主进行结算，实际是***用其资质承包工程。***称其与天一公司是挂靠关系，因为工程是其自己承接到的，只是没有资质就借了天一公司的资质。3.天一公司与***的承包协议书中约定，由于该工程建设方的投资由***承担，因此该工程中的工程款收付亦有***直接收付，不需汇入天一公司账号，直接可汇入***的账号，如因经济上有问题产生，其一切责任由***负责，与天一公司无关。

以上事实，有情况说明、承包协议书及当事人陈述予以证实。

本案二审的争议焦点为：天一公司是否应向**、***支付工程款。

本院认为：

关于**的诉请。1.君山寺将功德堂及景观工程发包给天一公司，君山寺系发包人，天一公司系总包人，无论天一公司后续是否转包工程，其并非法律上的发包人。因此，**认为天一公司作为发包人应按照法律规定在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，没有事实依据，本院对此不予支持。2.**认为其与***是分包关系，***系天一公司的工作人员或代表天一公司履行职务，据此要求天一公司承担付款责任。但**与***、与天一公司均无书面协议，**和***之间是分包关系还是合作关系存有争议，且**也未能举证证明***系天一公司员工或有权代表天一公司，因此天一公司并非**的合同相对方，**无权直接向天一公司主张付款。3.二审中，天一公司与***均表示案涉工程实际系***借用天一公司的资质承接，双方之间系挂靠关系。该陈述虽与一审中的陈述有所不同，但从君山寺与天一公司的施工合同、天一公司与***的协议书中约定的内容来看，天一公司在承接工程时已经确定设立***个人专用账户用于结算工程款，工程款均由***直接收付，与天一公司无关。上述约定与天一公司、***二审所述的借用资质承接工程更相吻合，具有高度可能性。根据君山寺出具的说明，可知发包人君山寺并未向天一公司支付款项，**也无证据证明天一公司收到了君山寺的工程款。天一公司作为被挂靠单位，且没有收到发包方的工程款，在此情况下，**主张天一公司应在未付清工程款范围内向其承担付款责任，亦缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，**无权向天一公司主张工程款，其应当基于与***的法律关系按照法律规定向有关主体主张权利。

关于***的诉请。天一公司与***的承包协议书明确约定，案涉工程由***直接收款付款，不需汇入天一公司账号，如因经济上有问题产生，其一切责任由***负责，与天一公司无关。鉴于天一公司仅是出借资质给***承接工程，双方通过上述协议已经将向发包人主张工程款的权利约定由***行使，即便发包人未支付工程款，该责任也应由***自行承担，其不能以此为由向天一公司主张权利。因此，本院对***向天一公司主张工程款的诉讼请求不予支持，其应当向其他主体主张权利。

综上，天一公司的上诉意见合法有据，本院予以采信。***的上诉意见不符合协议书约定，本院不予支持。一审支持**诉讼请求的法律适用有误，本院予以纠正。一审驳回***诉讼请求的理由虽然不当，但所判结果可予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江阴市人民法院（2020）苏0281民初3853号民事判决第二项；

二、撤销江阴市人民法院（2020）苏0281民初3853号民事判决第一项；

三、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费46428元，保全费5000元，合计51428元（其中**预交37628元，***预交13800元），由**负担37628元、***负担13800元。二审案件受理费46428元（天一公司和***分别预交46428元），由**负担32628元、***负担13800元。**将其应负担的32628元于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付天一公司，其余费用由本院退还天一公司和***。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二○二一年七月七日

书记员　　程夫栎