某某与常州天一仿古园林装潢有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省江阴市人民法院 民事判决书 （2020）苏0281民初3853号 原告：***,男,1975年11月3日生,汉族,住常州市武进区。 委托诉讼代理人：***，江苏派腾律师事务所律师。 被告：常州天一仿古园林装潢有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇淹城常乐坊**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，北京大成（常州）律师事务所律师。 第三人：***，男，1969年8月22日生，汉族，住常州市武进区。 委托诉讼代理人：***，江苏宏锦律师事务所律师。 原告***诉被告常州天一仿古园林装潢有限公司（以下简称天一公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告天一公司的委托诉讼代理人***和***、第三人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令天一公司立即支付工程款3228464.60元；2.本案诉讼费用由天一公司负担。审理中，***变更诉讼请求：1.判令天一公司立即支付工程款3225464.60元；2.判令天一公司承担自起诉之日起至实际付清之日止的利息（以3225464.60元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费用由天一公司负担。事实与理由：2013年2月25日，天一公司经招投标与江阴市君山寺功德堂工程合作项目部签订建设工程施工合同，合同约定由天一公司承包建设江阴市君山寺功德堂及景观工程，合同价款3785.13万元，工程付款期限为五年，自签订合同当年起每年按20%的比例结付工程款。天一公司承建该工程后，即将其中的景观绿化工程分包给他施工，他自筹资金，组织人力、材料、机械按约进行施工。2013年7月至2014年12月，该工程的基建项目及绿化项目相继经验收合格并投入使用。2018年1月，该工程经审定造价为36437220.59元，其中景观工程审定造价为12538464.60元。天一公司至今共向他支付了931万元，尚欠工程款3228464.60元未付，他多次催讨未果。 被告天一公司辩称，***诉称不是事实。2013年3月8日，他公司与***签订承包协议书，约定将江阴市君山寺功德堂工程发包给***施工，并由他公司项目经理***进行施工管理，故工程应由他公司与***进行结算，他公司与***没有直接的合同关系，也没有向***支付过任何款项，至于***与***如何结算与他公司无关。工程发包人至今尚未支付工程款，他公司不应承担垫付工程款的责任。综上，***并非案涉工程的实际施工人，无权主张工程款，请求驳回其诉讼请求。 第三人***述称，***不是案涉工程的实际施工人。***是做园林绿化的，他通过***的介绍认识了***，***借用天一公司的资质接到了工程，然后将工程转包给他，因他对绿化工程不是很懂，所以景观工程就找到***一起做，双方是合伙关系，约定由他垫付资金，***负责景观工程的施工和材料的采购，同时聘请天一公司的***作为项目经理负责施工安全、进度协调等事宜。工程于2014年12月竣工验收，目前君山寺尚未支付工程款，他支付给***的941万元均为其垫资。工程款应当由他和天一公司结算，***无权要求天一公司支付工程款，请求驳回***的诉讼请求。 第三人***向本院提出诉讼请求：1.判令天一公司支付工程款100万元（暂定）；2.判令驳回***对天一公司的诉讼请求；3.本案诉讼费由***和天一公司承担。事实与理由：2013年3月8日，他与天一公司签订承包协议书，约定由天一公司将江阴君山寺功德堂工程项目承包给他施工。协议签订后，他陆续垫资给***941万元用于景观工程的材料采购、人工工资、机械租赁等，他还实际承担了投标文件编制、项目经理***全部工资奖金补贴、工程审计、工程资金财务成本等费用，并派驻***到施工现场进行管理，***仅负责材料采购以及组织人员施工。他至今未从天一公司领取过工程款，支付给***的资金均由其垫资，他多次要求与***对账结算未果。***与天一公司之间不存在任何法律关系，也从未发生过任何资金往来，工程款应由其与天一公司结算，***无权向天一公司或君山寺主张权利。至于他和***的合伙关系，不应在本案中进行处理。 原告***辩称，1.***的付款行为即代表天一公司，在天一公司与发包方的施工合同中明确注明***系天一公司的指定结算人，天一公司提供的承包协议中也表明***系案涉工程项目部组成人员，故***向他付款的行为代表天一公司，也正是基于***系天一公司指定结算人的身份，大部分工程款他均通过***向天一公司要求支付。2.案涉景观工程的实际施工人系他而非***，他与***之间也不存在合伙关系，在景观工程中他筹集资金、组织人员机械等进场施工，***也认可其负责采购材料和组织施工的事实。景观工程从2014年初开工，到2015年初完工，期间的人工材料等费用均由其自筹，***、***所支付的931万元均为代表天一公司向其支付的工程款，且大部分在工程完工后支付。3.***不具备作为有独立请求权的第三人参加诉讼的条件，有独立请求权的第三人必须对本案的诉讼标的真正具有全部或部分的独立请求权，必须与本诉的双方当事人都存在利害对立关系，而本案中***不仅事实上代表天一公司，且与天一公司的利益一致，即使按其所述，双方存在合伙关系，那么***与他的利益也是一致的，故***都不具备作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼的资格。***参加诉讼的目的仅是想协助天一公司进行抗辩，以此来驳回他的权利，而并非真正主张实体上的独立请求权。综上，请求驳回***的诉讼请求。 被告天一公司辩称，案涉工程是由他公司承包给第三人***的，与***无任何关系，发包人就案涉工程尚未支付任何款项，故他公司到目前为止尚未支付任何款项给***，他公司向***支付工程款的条件尚未成就，请求法院驳回***的第一项诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年2月25日，江阴市君山寺（以下简称君山寺）与天一公司签订建设工程施工合同，约定由天一公司承包君山寺功德堂及景观工程，资金来源自筹，合同工期2013年2月28日至2014年10月18日，价款金额3785.13万元，付款期限5年，自签订合同当年起每年按20%的比例结付，天一公司设立***个人专用账户用于工程款结算。质量保修金65万元，于质量保修期满后14天内返还。工程于2015年初竣工，2018年1月经审定工程总价为36434220.59元，其中景观工程造价为12535464.60元。 ***为了证明案涉景观工程由天一公司分包给其实际施工，主要提供了下列证据： 1.监理公司出具的书面证明，证明景观工程施工期间系其与其指定的施工现场资料员***负责与监理公司进行施工衔接。 2.收款明细，证明自2014年5月至2020年1月***代表天一公司向其支付工程款931万元。其中2020年1月的126万元由***向***出具书面凭证，载明“欠***现金壹佰贰拾陆万元正，从江阴君山寺园林绿化工程款中扣除，由***代付”，再由***支付给***。 3.领款凭证、转账支付凭证、收条若干，证明其支付材料款、工人工资的事实。 4.通话录音，证明其在2020年春节前向***、***催要工程款，***认可欠款并承诺在2020年春节后予以结算的事实。（1）***的通话录音如下：冷：“今年一点都不帮我安排啊？”庄：“不是我安排哇。”冷：“今年谁安排呢？”庄：“你的老张直接安排的，我这里只安排几个小零碎。”冷：“那我要找谁呢？”庄：“你找付钱的，找***好了，找袁总好了，你的不在我账上走”；（2）***的通话录音如下：冷：“君山寺今年一分钱都不帮我安排啊？”张：“今年不是那个叫***拿去了吗，那不也是帮你安排的吗？”……冷：“多少么稍微给点我，总要先应付过个年的。”张：“真的没有了，我已经支出了。”冷：“你能不能稍微少拿两个给我？”张：“我有这里也不用你说了，实在已经支出了，……真的，过了年，马上和你先了了，好吗？”冷：“年关这里不得过呀。”张：“年关么你就撑一撑吧，一过年总归全帮你了掉”。 天一公司为了证明案涉工程系其转包给***施工，主要提供了下列证据： 1.2013年3月8日承包协议书1份，证明他公司将承包的君山寺功德堂项目转包给***施工的事实。承包协议书甲方为天一公司，乙方为天一公司君山寺项目部（经济承包人***、***），约定甲方将君山寺功德堂项目承包给乙方施工，项目部组成人员为经济承包人***、***与项目经理***。协议约定建设方无资金，需***投资，工程全部资金的垫资、材料、人工费等所有经费均由***负责，管理费为工程总价的5%，亦由***负责上交；项目经理的工资奖金由甲方支付，工地补贴由***支付；工程款由***直接收付，不需汇入甲方账户。天一公司称他公司法定代表人***通过***介绍***承包工程，***仅为见证方，在协议上签字系应***的要求，***实际未参与工程。 ***为了证明案涉景观工程由其与***合伙施工，主要提供了下列证据： 1.2013年3月8日承包协议书，证明天一公司将其承包的君山寺功德堂项目转包给他施工的事实。 2.聘用协议、付款凭证，证明他聘请***作为项目经理负责现场管理并向***支付报酬的事实。 3.农业银行个人客户关联合约信息单、银行转账凭证，证明他配合甲方和审计单位完成审计工作，并指示***向审计公司支付审计费的事实。 4.***、张利学分别出具的情况说明，证明他承包案涉工程，并经***的介绍与***合作施工景观工程的事实。 本案的争议焦点是：案涉景观工程的实际施工人是谁。 本院认为，建设工程实际施工人是指转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他们签订建设工程施工合同的单位或者个人。本案中，根据各方当事人的陈述，结合所提供的证据，本院依法认定天一公司与***之间就君山寺功德堂及景观工程存在转包关系，***与***之间就景观工程存在分包关系，***系景观工程的实际施工人，理由如下： 一、根据2013年3月8日的承包协议书的约定，天一公司将功德堂项目整体承包给***施工，***承担工程建设的全部资金，双方对此予以认可。虽然协议书载明经济承包人为***和***，但***表示其系见证人，天一公司和***对此也无异议。 二、根据监理单位出具的证明，能够证明在景观工程施工期间***及其指定的施工现场资料员负责与监理单位衔接所有施工事宜这一事实。 三、从***提供的领款和付款凭证可以看出，景观工程的材料设备款和工人工资均由其签字审批并通过其妻子***账户支付。 四、***称其与***合伙施工景观工程，但未能提供书面合伙协议，***也否认双方存在口头合伙协议。同时，根据***的陈述，其与***的合伙分工形式为其垫付工程款，***负责材料采购和现场施工，材料款和工人工资由其通过***支付给***后，再由***对外支付，但根据双方确认的付款时间和金额，案涉工程在2014年底即已完工，而***支付大部分款项的时间均在工程完工之后，甚至在2016年至2020年每年均有付款，此与其陈述不符。 五、假设***与***之间存在合伙关系，且***负责垫资，由于双方未签订书面合伙协议且工程资金全部由***垫付，那么基于后期的结算和利润分配，其在付款时必然会对各项费用严格审核并留存相应的单据，但事实上，***不但未能提供任何关于工程费用的单据，甚至还按照***的要求向***清偿了126万元的个人欠款，此有悖于常理。 六、此外，根据***提供的通话录音，其中***和***的通话中，***称“今年不是那个叫***拿去了吗，那不也是帮你安排的吗”、“真的，过了年，马上和你先了了”以及“年关么你就撑一撑吧，一过年总归全帮你了掉”，上述内容所展现的事实是***已经帮***安排了部分工程款，并承诺过年马上结清，此与***所称的其向***支付的款项均系工程垫资不符。 综上，本院对天一公司将君山寺功德堂及景观工程转包给***施工，***再将景观工程分包给***施工的事实依法予以确认，并依法认定***系景观工程的实际施工人。虽然天一公司与***之间不存在***所主张的工程分包关系，但***转包天一公司的工程后违法分包给***施工，天一公司作为***的发包方，应当根据法律规定在欠付工程款范围内对实际施工人***承担付款责任。 关于已付款，各方对***提交的2014年5月15日至2020年1月的收款明细所载明的付款931万元均无异议，同时双方对2018年2月15日***转账给***的10万元存在争议，***认为该笔10万元***未计入收款，***称该10万元包含在付款明细中2019年2月1日的140万元收款中，对此，本院认为，虽然***在庭审中陈述的该140万元付款的组成（100万元承兑，40万元转账）与付款明细中备注的组成（50万元承兑，其他转账）不同，但由于付款的时间跨度长、累计金额大，***在制作付款明细时就部分支付时间、支付方式的统计出现偏差不违反常理，且不论该140万元中的承兑数额是100万元还是50万元，均存在转账部分，而除了***的10万元以外，***未能提供其他转账的证据，故应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定***于2018年2月15日支付的10万元已经包含在***主张的931万元付款中，因各方对于景观工程造价12535464.60元不持异议，故未付工程款金额为3225464.60元。 关于利息，根据法律规定，工程款利息从应付工程价款之日计付，案涉景观工程已竣工交付并完成结算，且总承包合同约定的付款期限已届满，故***主张自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并无不当，本院予以支持。 综上所述，本院对***的诉讼请求依法予以支持。关于***的诉讼请求，虽然其与天一公司签订的承包协议书因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程经竣工验收合格，故其作为承包人向天一公司主张工程款并无不当，但由于天一公司应在欠付工程款范围内向实际施工人***承担付款责任，故天一公司在向***付款后，无须再向***支付相应款项。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、常州天一仿古园林装潢有限公司应偿付***工程款3225464.60元，并承担该款自2020年4月29日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于本判决发生法律效力之日起10日内给付***。 二、驳回***的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46428元，保全费5000元，合计51428元（其中***预交37628元，***预交13800元），由常州天一仿古园林装潢有限公司负担37628元，由***负担13800元。***同意其预交的37628元由常州天一仿古园林装潢有限公司向其直接支付，本院不再退还，由常州天一仿古园林装潢有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付***。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年一月二十七日 书记员*** 附：相关法律、司法解释条文 1.《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。