浙江兴泰建设有限公司、应木水建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终2870号

上诉人（原审被告）：浙江兴泰建设有限公司，住所地：仙居县安洲街道商城东路20号。

法定代表人：应伟刚，总经理。

委托诉讼代理人：应伟军，浙江金舟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：应木水，男，1967年7月17日出生，汉族，住仙居县。

委托诉讼代理人：张爱林，浙江安州律师事务所律师。

原审被告：朱露梦，女，1993年5月3日出生，汉族，住仙居县。

原审被告：浙江名宇建设有限公司，住所地：仙居县福应街道福应路72号。

法定代表人：张广连，总经理。

上诉人浙江兴泰建设有限公司（以下简称兴泰公司）因与被上诉人应木水、原审被告朱露梦、浙江名宇建设有限公司（以下简称名宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服仙居县人民法院（2019）浙1024民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴泰公司上诉请求：一、撤销（2019）浙1024民初3276号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、朱露梦一直承认其是受名宇公司委托与上诉人签订承包合同的，而事实上朱露梦来签订合同时，上诉人的法定代表人也与名宇公司的法定代表人通过电话，确认后才与朱露梦签订的。2、朱露梦在收到工程款后，即将工程款汇给名宇公司的法定代表人张广连账户。名宇公司一审中辩称上诉人与朱露梦个人签订承包合同，与名宇公司无关不能成立。3、被上诉人在第一次庭审中也明确表示从名宇公司拿到了10万元的工程款，故其在第二次庭审中，将诉讼请求由原来的369018元变更为269018元。4、第一次庭审中，被上诉人曾明确讲到在工程投标前，其交给张广连15万元，其中5万元作为工程投标费用，另外10万元作为两个工程的押金，每个5万元，其中一个就是本案的案涉工程。5、上诉人的实际行为并不矛盾。在2016年3月份之前，虽然上诉人知道被上诉人在工地施工，但以为是名宇公司招聘的工地工作人员，并不知道其是实际承包人。因朱露梦代表名宇公司与上诉人签订承包合同，所以上诉人将工程款均汇给朱露梦，再由朱露梦汇给名宇公司。直到2016年3月份，被上诉人从名宇公司拿来承包合同，称其是工程的实际施工人，要求上诉人将工程款直接支付给被上诉人，并在合同上朱露梦的签名之后加上被上诉人的签名，上诉人经与名宇公司的法定代表人张广连联系确定后，才同意被上诉人在合同上加上了自己的名字，此时上诉人才知道被上诉人是工程的实际施工人。故其后才与被上诉人进行工程款的支付及竣工结算。一审庭审中，被上诉人也是认可其是在朱露梦于2015年11月26日签订合同之后，才在合同上添加上自己的名字的，这也与合同上打印部分仅有朱露梦名字而没有被上诉人名字是相一致的。故在明确被上诉人系工程实际施工人之前，上诉人将工程款汇给朱露梦，明确了被上诉人实际施工人身份之后，与被上诉人结算，并将工程款汇给被上诉人。6、朱露梦一审提交的录音，可以认定上诉人有理由相信张广连的行为是公司行为。二、一审判决不当。一审中，被上诉人也承认上诉人已支付了全部的工程款，一审判决上诉人再重复支付被上诉人工程款269018元，损害了上诉人的合法权益。

应木水辩称，一、上诉人于2015年6月26日经投标与仙居县上张乡人民政府签订了供水工程的《建设工程施工合同》。2015年11月26日上诉人与朱露梦和被上诉人签订了《建设项目管理内部承包目标责任制合同书》，将工程转包给被上诉人施工。朱露梦并不是代表名宇公司在合同上签字，如果朱露梦是代表名宇公司在合同上签字，那么首先应该有名宇公司的《授权委托书》，其次合同书上也应写明名宇公司，但合同书上却是“朱露梦”个人，并不是名宇公司。况且名宇公司的法定代表人张广连在原审庭审时也明确表明名宇公司没有委托朱露梦去签订合同，朱露梦所签的合同与名宇公司无关。二、上诉人将369018元工程款汇到朱露梦个人帐户，如果是名宇公司转包了工程，那么又为什么不直接将工程款汇到名宇公司的帐户呢？朱露梦将收到的工程款汇到张广连的个人帐户，并不是汇给名宇公司，而名宇公司的法定代表人张广连在庭审中也辩称承包合同与名宇公司无关。三、被上诉人是案涉工程的转包人和实际施工人，被上诉人于2016年2月初向上诉人领取工程款时，上诉人却将工程款汇给朱露梦，被上诉人向业主反映后，张广连才将10万元给了被上诉人，并不是名宇公司支付了10万元，所以根据实际将诉讼请求进行了变更。四、因案涉工程进行招投标时，被上诉人挂靠名宇公司参加招投标，所以给名宇公司押金，但案涉工程是上诉人中标，而上诉人中标后，将工程转包给被上诉人，由被上诉人实际施工，这与被上诉人曾将5万元押金交到名宇公司参与投标无关。五、被上诉人是案涉工程的实际施工人，从2015年7月开始就对案涉工程组织人员进行施工，而名宇公司又不是工程的承包人，没有对工程进行施工，朱露梦虽然在承包合同上有签名，也没有对工程进行施工，上诉人将工程款汇给朱露梦，这当然是上诉人的责任。被上诉人是实际施工人，依法应由上诉人承担支付责任。六、录音中张广连并不是代表名宇公司参与调解，张广连当庭也已明确与名宇公司无关，因此该录音不能证明名宇公司承包了案涉工程，该录音与本案无关。七、上诉人将工程转包给被上诉人施工，被上诉人是实际施工人，被上诉人应向上诉人结算工程款，上诉人没有将案涉工程转包给名宇公司施工，上诉人与名宇公司不发生承包关系，被上诉人没有向名宇公司承包工程，因此与名宇公司无法结算工程款。原审由上诉人支付269018元工程款合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。

朱露梦述称，朱露梦系名宇公司的员工，张广连与上诉人确认后，朱露梦才去签字的，收到款项的第二天将该款项原封不动转给张广连。

名宇公司述称，名宇公司并未收到涉案的工程款，名宇公司亦未签过合同。

应木水向一审法院起诉请求：1、被告兴泰公司、朱露梦立即付清原告上张乡供水工程款369018元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告兴泰公司、朱露梦给付原告工程款269018元。

一审法院认定事实：2015年6月26日，被告兴泰公司与仙居县上张乡人民政府签订《建设工程施工合同》，是仙居县上张乡供水工程（农村饮水安全工程）—综合用房、水泵房建设工程的承包人。2015年7月7日，原告对案涉工程开始施工。2015年11月26日，被告兴泰公司对案涉工程与被告朱露梦签订《工程项目质量、安全责任书（公司与项目部）》和《建设工程项目管理内部承包目标责任制合同书》，并由被告朱露梦出具《承诺书》一份。双方约定，工程承包形式：工程项目由乙方（即被告朱露梦）组建项目部、确定项目部各管理人员，实行独立核算，包干上缴甲方（即被告兴泰公司）税费，工程项目风险、盈亏由乙方自负；工程承包方式：由乙方全面履行甲方与发包方（业主方）所签订的合同条款，并全面实施、管理工程项目自开工准备、竣工验收及质量保修阶段的责任；工程承包价款和管理：乙方除按本协议上缴给甲方税费外，其余一切办理工程施工所需产生的费用均由乙方承担，与甲方无关，乙方上缴甲方税费比例包括乙方按工程结算总造价的2%的管理费及税金、民工工资保障金、质量安全基金等暂扣费用，工程承包价款和甲方预扣款项待工程竣工验收合格办理结算后由甲乙双方一次性结清，未经甲方书面许可，乙方不得自行向业主支取工程款；乙方负责处理承包工程与建设单位及其他单位和个人之间有关的经济纠纷，并承担由此发生的全部费用和法律责任等内容。此后，原告在被告兴泰公司与被告朱露梦签订的《工程项目质量、安全责任书（公司与项目部）》和《建设工程项目管理内部承包目标责任制合同书》及被告朱露梦出具的《承诺书》中的朱露梦签字栏上签字。2015年11月26日，被告兴泰公司向被告朱露梦汇款234480元，2016年2月6日，被告兴泰公司向被告朱露梦汇款134538元。案涉工程竣工验收后，被告兴泰公司与原告对整个工程进行结算，被告兴泰公司除已汇款给被告朱露梦的款项外，其余工程款都已按约向原告支付。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告兴泰公司、朱露梦给付原告工程款269018元。

一审法院认为，被告兴泰公司与原告、被告朱露梦之间签订的虽为工程项目内部承包合同，但因双方之间不存在劳动关系和隶属关系，且双方签订的内部承包目标责任制合同书不符合建设工程内部承包合同的法律特征，该承包性质应当认定为工程转包。因原告和被告朱露梦不具有建筑行业施工主体资格，故双方订立的内部承包目标责任制合同书无效。但案涉工程已竣工验收合格，发包方也已向被告兴泰公司支付了工程款，作为工程实际施工人的原告要求支付工程余款的请求应予以支持。案涉工程的实际施工人是原告，被告朱露梦虽在《工程项目质量、安全责任书（公司与项目部）》和《建设工程项目管理内部承包目标责任制合同书》中的乙方或承包人栏签字，但其并未参与案涉工程的管理、施工，也没有与原告合伙承包工程的意思表示，且原告在被告兴泰公司与被告朱露梦签订承包合同前即已组织对案涉工程进行施工，被告朱露梦非实际施工人，故被告兴泰公司不应向被告朱露梦支付工程款。在工程竣工验收合格，被告兴泰公司与原告结算工程款时，被告兴泰公司对前期工程款（即被告兴泰公司支付给被告朱露梦的369018元）部分也已结算在应付原告的工程款中，对该前期工程款被告兴泰公司没有向原告支付，现原告要求被告兴泰公司支付269018元，予以支持。被告朱露梦提交的录音资料用以证明被告朱露梦系受被告名宇公司指派与被告兴泰公司签订承包合同，对此被告名宇公司的法定代表人张广连有异议，认为承包合同中明确载明承包方是朱露梦，而非名宇公司，被告朱露梦提交的该录音资料中张广连是以个人名义参与调解的，并非以被告名宇公司的法定代表人身份参与调解，因此，该院对被告朱露梦提交的录音资料不予确认，但原告要求被告朱露梦给付工程款无据，不予支持。被告兴泰公司辩称其将案涉工程转包给被告名宇公司的主张，与其实际行为（即除汇款给被告朱露梦的款项外，其余工程款均向原告支付，工程竣工验收合格后其与原告结算工程款）相矛盾，且被告名宇公司也不予认可，故对被告兴泰公司的该主张不予采信。综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告浙江兴泰建设有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告应木水工程款269018元；二、驳回原告应木水的其他诉讼请求。案件受理费5336元，减半收取2668元，由被告浙江兴泰建设有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。另认定，朱露梦在收到兴泰公司的款项后，于2015年11月27日、2016年2月6日分别汇给名宇公司的法定代表人张广连234480元、134538元。张广连支付给应木水10万元。

本院认为，本案争议的主要是各方当事人之间的法律关系。上诉人称其将涉案工程转包给名宇公司；被上诉人则称上诉人将工程转包给其，其系实际施工人；朱露梦称其系受名宇公司法定代表人张广连指派代表名宇公司签订案涉工程的合同；名宇公司则称系张广连个人将工程转包给被上诉人。对此，被上诉人一审提交了《工程项目质量、安全责任书（公司与项目部）》、《建设工程项目管理内部承包目标责任制合同书》、承诺书等证据证明己方的主张，上述证据落款均有朱露梦、被上诉人签字，朱露梦签字在前。但《工程项目质量、安全责任书（公司与项目部）》、《建设工程项目管理内部承包目标责任制合同书》正文中的名字均是朱露梦，且系打印。对于被上诉人签字的时间各方当事人存在分歧，朱露梦称其在签合同时，并无被上诉人的签字，其将合同交给名宇公司了；上诉人称直到2016年3月份，被上诉人从名宇公司拿来承包合同，称其是工程的实际施工人，要求上诉人将工程款直接支付给被上诉人，并在合同上朱露梦的签名之后加上被上诉人的签名，上诉人经与名宇公司的法定代表人张广连联系确定后，才同意被上诉人在合同上加上了自己的名字；被上诉人则称合同系从上诉人处拿的，后来补签的；名宇公司则称，其没有见过合同。对此，本院认定分析如下：首先，关于朱露梦的身份。上诉人认可其是代表名宇公司签订涉案合同的，虽然名宇公司称其是代表张广连个人签订涉案合同的，但基于张广连系名宇公司的法定代表人，朱露梦是名宇公司的员工，且朱露梦收到上诉人的汇款后，及时全部转给了张广连，故应当认定朱露梦系代表名宇公司与上诉人签订案涉工程的合同，其行为应认定为职务行为，相关合同的权利义务应由名宇公司享有和承担。其次，关于上诉人与被上诉人、名宇公司之间的关系。由于各方对被上诉人在涉案合同上的签字时间存在异议。二审中，各方当事人对《工程项目质量、安全责任书（公司与项目部）》、《建设工程项目管理内部承包目标责任制合同书》一式两份无异议，且上述合同的落款也是载明一式两份。上诉人二审庭审后提交了《工程项目质量、安全责任书（公司与项目部）》、《建设工程项目管理内部承包目标责任制合同书》、承诺书的原件，其提交的上述证据与被上诉人在一审提交的证据在内容及签名上一致，在名宇公司及朱露梦并未提交上述合同原件、以及并未有证据证明上诉人与名宇公司已经解除案涉工程合同的情况下，可以认定上诉人同意被上诉人作为合同的相对方之一，因此，被上诉人在上述合同上的签字，应当视为名宇公司与被上诉人共同向上诉人承包了涉案的工程。再者，上诉人支付工程款给朱露梦是否属于不当支付。鉴于涉案合同系朱露梦代表名宇公司所签，《建设工程项目管理内部承包目标责任制合同书》第四条第4项约定，乙方的申请经甲方（即兴泰公司）审核同意后，由甲方划入乙方指定的账户；如未指定账户的，由甲方划入乙方个人账户。在没有证据证明名宇公司、被上诉人在案涉工程款汇款时已经指定账户的情况下，上诉人汇款给朱露梦的行为并未违反合同的约定，即上诉人的该行为不属于支付不当。而名宇公司是否实际参与案涉工程的施工，系被上诉人与名宇公司之间的纠纷，结合名宇公司的法定代表人支付给被上诉人10万元款项以及被上诉人在一审中并未要求名宇公司承担责任的情形，该部分可另行处理。基于上述理由，被上诉人请求上诉人、朱露梦支付工程款的请求缺乏事实和法律依据，本院对此无法予以支持，该请求应当予以驳回。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决不当，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销仙居县人民法院（2019）浙1024民初3276号民事判决；

二、驳回被上诉人应木水的诉讼请求。

一审案件受理费5336元，减半收取2668元，二审案件受理费5336元，均由被上诉人应木水负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邬卫国

审 判 员　吴　谦

审 判 员　陈文敏

二〇二〇年一月七日

代书记员　严　凌

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