河南开元园林生态实业有限公司、商丘市园林绿化管理局建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）最高法民申3024号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:河南开元园林生态实业有限公司，住所地河南省潢川县卜集镇。

法定代表人：王长海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李凡，北京东环律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）:商丘市园林绿化管理局，住所地河南省商丘市神火大道南段。

法定代表人：刘占臣，该局局长。

再审申请人河南开元园林生态实业有限公司（以下简称开元公司）因与被申请人商丘市园林绿化管理局（以下简称园林局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2015）豫法民一终字338号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

开元公司申请再审称，（一）一、二审判决认定开元公司的经济损失为742672.91元错误，该认定缺乏证据证明。园林局存在如下违约事实：1.违反《园林绿化工程施工合同书》（以下简称施工合同）第十一条第（一）款第5项关于“甲方在下达开工令前，应为乙方提供符合施工条件的施工场地”的约定，长期不能提供符合施工条件的施工场地，致使合同约定的50天工期被拖延了638天，合同约定的一年的养护期被延长了近三年。为此，给开元公司造成经济损失，经鉴定为3237533.97元。2.违反施工合同第十四条甲方责任第1项“要求乙方实施设计方案以外无书面变更通知的内容是甲方违约行为”的约定，增加了草绳绕树干、树木支撑、冬季防冻和额外看护等工程量，造成多支出部分费用的损失，经鉴定为689467.83元。3.违反施工合同第十一条第（一）款第1项“因甲方变更导致的工期延误，工程返工后果由甲方承担”的约定，给开元公司造成水杉、鸡爪槭、国槐的返工损失，经鉴定为766574.32元。4.违反施工合同第十一条第（一）款第5项“由甲方负责施工场地周边环境协调”的约定，导致开元公司因协调施工环境多支出协调费用，该部分损失，因一审法院鉴定委托漏项，开元公司申请另行委托鉴定。5.违反施工合同第十四条甲方责任第2项“不能按合同规定向市财政局出具有关拨款手续”的约定，对开元公司多支出费用长期不予审核、至今尚未支付，导致公司项目部主要管理人员为了主张公司权益而长期无法他用，多支出的人员工资费用，一审法院鉴定委托漏项，开元公司申请另行委托鉴定。6.未按期支付工程款以及长期拖欠因园林局违约造成的各种损失和增加的费用等等，造成开元公司多支付各种款项的用款利息。（二）因工期长期延误引起增加的费用损失数额，经一审法院委托鉴定机构鉴定为4693576.12元，该损失的产生，是因园林局未能按合同约定提供施工场地的过错造成，就该所有损失，园林局应当承担全部赔偿责任，但一、二审法院却无故不采纳该鉴定意见，只认定各项费用损失742672.91元错误。（三）一、二审判决认定事实的主要证据（园林局提供的证据14《验收申请》）是伪造的。园林局收到开元公司2009年6月24日的验收申请时表示“尽快从局里派专人现场核验”，该新证据表明在2009年6月24日时，园林局还没有组织验收，这充分证明园林局提交的2009年5月26日的验收申请是伪造的。（四）本案是因工程施工引起的纠纷，在法律适用上，一、二审判决没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属适用法律错误，导致利息起算点错误。综上，请求：1.对本案依法再审；2.改判园林局支付因其违约给开元公司造成的增加费用和经济损失5180650.97元及利息；3.园林局承担鉴定费及一、二审全部诉讼费用。

本院经审查认为，二审判决认定园林局支付开元公司各项损失742672.91元，并无不当。具体分析如下：1.关于工期顺延的问题。施工合同约定，因方案、场地、施工环境及不可抗拒因素影响施工进度，经园林局和监理方确认后，工期顺延。而在施工合同的违约责任条款中没有关于工期顺延应当承担违约责任的约定。可见，双方在订立合同时对因场地等原因导致的工期顺延有一定预期。对于因工期顺延产生的具体损失数额，原判决根据双方合同约定、合同履行过程中的实际情况以及双方过错等因素，在鉴定意见基础上，酌定园林局承担增加部分的材料费、养护费的30%（即555595元），属于依法行使自由裁量权范畴，开元公司再审并未提供证据证明原判决的自由裁量行为明显失当。其该项再审主张，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。2.关于增加草绳绕树干、树木支撑、冬季防冻和额外看护等工程的损失。根据双方合同约定及相关技术设计要求，树木支撑、缠绕草绳和冬季防冻业务，均属于正常施工所需，系技术设计要求范围内的作业，不属于变更事项，原判决对开元公司要求增加该部分费用的主张不予支持，并无不当。关于额外看护费用，原判决已对开元公司主张的看护人员工资予以支持，对于税金6147.27元，因开元公司未能提供缴税凭证，其该部分主张依据不足，原判决未予支持并无不当。3.关于对水杉、鸡爪槭、国槐的返工损失。开元公司主张是因设计方案存在缺陷所致，但并未提供证据证明，原判决根据本案施工过程中的实际情况，确定调整水杉、鸡爪槭属于施工中的变更事项，不属于设计缺陷，并无不当。对国槐的返工损失，考虑到确实存在栽种后清除的问题，原判决已对开元公司的主张予以支持。4.关于利息损失。对工程欠款的利息，原判决已经予以支持。对于其他利息损失，考虑到已经对工期拖延的损失予以部分支持，开元公司再主张因工期拖延引起增加费用的利息损失，依据不足。原判决对此未予支持，并无不当。

关于原判决是否存在适用法律错误的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定，有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。本案原判决虽未直接引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，但在适用法律上不存在上述法律规定的情形，亦未因此导致判决结果错误。开元公司的该项再审主张无法律依据，本院不予支持。

此外，《验收申请》并非认定本案事实的主要证据，开元公司的该项再审主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项规定的应当再审的情形，对其该项再审主张，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南开元园林生态实业有限公司的再审申请。

审　判　长　　程新文

审　判　员　　王友祥

代理审判员　　王　丹

二〇一六年十二月二十三日

书　记　员　　王永明