河南开元园林生态实业有限公司与商丘市园林绿化管理局建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）豫法民一终字338号

上诉人（原审原告）：河南开元园林生态实业有限公司，住所地：河南省潢川县。

法定代表人：王长海，该公司董事长。

委托代理人：范嘉林，该公司项目经理。

委托代理人：杨世建，河南向东律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：商丘市园林绿化管理局，住所地：商丘市。

法定代表人：刘占臣，该局局长。

委托代理人：程攀登，河南尊典律师事务所律师。

上诉人河南开元园林生态实业有限公司（以下简称开元公司）与上诉人商丘市园林绿化管理局（以下简称园林局）建设工程合同纠纷一案，开元公司于2013年5月9日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：一、园林局赔偿因长期不能提供符合施工条件的施工场地，多次要求开元公司实施设计方案以外无书面变更通知的内容，设计方案存在根本缺陷、长期拖欠工程款等违约行为给开元公司造成的损失5180650.97元；二、由园林局承担本案诉讼费用。原审法院于2015年8月19日作出（2013）商民一初字第67号民事判决，开元公司、园林局均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。开元公司的委托代理人范嘉林、杨世建，园林局的委托代理人程攀登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：一、2008年5月6日，经商丘市人民政府采购中心评审，确定开元公司为应天公园绿化工程的中标单位，下达了《商丘市政府采购中标通知书》，同年5月26日，根据该中标通知书，开元公司与园林局签订了《园林绿化工程施工合同书》，约定承包方式为包工包料，承包范围为A、B两个包段，共1939515.18元，单价包死，总价以实际工程量据实结算。工期为2008年10月10日至2008年11月31日内完成地形整理、植物栽植等工程；如果开元公司在规定工期内未完成施工任务，工期每推迟一天，罚款2000元，在规定工期十日后尚未完成施工任务，园林局有权终止合同，另行安排施工企业完成剩余工程。因方案、场地、施工环境及不可抗拒因素影响施工进度，经园林局和监理方确认后，工期顺延。质量标准：本工程必须符合施工设计文件和相关行业标准，达到国家工程质量检验评定标准的优良工程标准。质量保证：苗木存活率在95%以上给予验收，并对未成活植物进行适时补栽（所有补栽苗木至少经过一个生长季节确认成活后，给予确认工程量）最终成活率要达到100%。开元公司在签订合同后七日内，向市财政专户交纳工程总造价10%的工程履约保证金；工程全部完工后，退还工程履约保证金，同时交纳工程总造价5%的工程质量保证金（可用工程履约保证金结转），在工程养护期满，经园林局最终验收合格后，园林局报请市财政全额退还质量保证金。养护管理：工期保质期为一年（自工程总体完工，初验合格之日算起，以园林局出函之日为准），整个工程质保期内，由开元公司负责养护、维修。付款方式：工程整体完工后，园林局接到开元公司验收申请七日内组织验收，验收合格后七日内向市财政出具有关手续，付实际工程量工程款的60%；养护期满，经验收合格后，结清实际工程量剩余工程款。双方责任：在工程施工期间，开元公司意见必须以书面形式提出，园林局以书面形式答复，工程施工内容的认可均以书面文字为准。违约责任：园林局有下列行为视为违约，将赔偿开元公司违约金5万元，并追究相关法律责任：1、要求开元公司实施设计方案以外无书面变更通知的内容；2、不能按合同规定向市财政局出具有关拨款手续；3、不能按本合同规定时间组织验收。该合同以下简称A、B包合同。2008年12月10日，园林局与开元公司又签订《应天公园乔灌木充实绿化工程施工合同书》一份（施工中称补充合同），约定承包方式：包工包料、单价包死；承包范围：应天公园内栽植国槐、梓树、垂柳、银杏、雪松、棕榈、水杉、桂花等苗木及养护管理；工程造价：648800元，单价包死，总价以实际工程量据实结算；工期自2008年12月10日至2009年1月15日（从园林局下达开工令之日算起35日历天）内完成植物栽植；由于自然及社会因素造成的不可抗力原因而影响工程施工的，经园林局和监理方确认后，只调整工期，不调整合同价款；付款方式：工程整体完工后，园林局在接到开元公司验收申请七日内会同财政等有关部门组织验收，验收合格后七日内向市财政出具有关手续，付实际工程量工程款的70%；养护期满，经验收合格后，结清实际工程量剩余工程款（税金由市财政代扣代缴）等内容，其余养护管理、双方责任、质量保证等条款与上述合同基本相同。

二、上述两份合同签订后，2008年12月10日，园林局向开元公司下达了开工令，施工期间，因周边环境的协调、交叉施工、异常天气、植物栽植的季节性等原因，开元公司曾经数次停工，工期相应顺延，2010年6月8日施工完毕，开元公司同日提出验收申请，2010年6月17日提交竣工报告，2010年7月20日初验完毕，2011年8月24日终验合格，涉案工程于2011年11月16日交付使用。2011年9月28日，经商丘市投资评审中心对涉案工程进行决算评审，出具了评审结论，评审结论中所涉决算造价的具体情况如下：1、本工程中标合同价为2588315元，实际招标范围内实施1198716.72元。2、变更增加1460862.7元。3、因施工程序颠倒造成交叉施工损坏苗木视为计量的价款261749.77元。4、签证增加养护费、二次搬运费、平整大坑等费用184502元。5、扣除死亡苗木价款：78723.5元，两份施工合同最终审定决算价3027107.89元，开元公司对此予以签字确认。

三、园林局已付工程款3027108元，其中2009年12月22日付款672000元，2010年10月26日付款945905元，2011年3月22日付款150000元，2011年8月11日付款500000元，2011年11月16日付款759000元。期间，开元公司曾于2009年1月15日申请付款，园林局向市财政局出具验收意见显示：“经验收，供应商提供的项目与签订的合同内容完全一致，质量符合要求，同意按合同约定支付上述款项744224.79元”，市采购办亦签署同意意见。

四、根据开元公司申请，原审法院委托徐州公正工程造价咨询有限公司出具鉴定意见及补充意见各一份，该意见显示：因延长施工造成的支出养护费2091984.68元，（其中A包477617.76元，B包158992.43元，补充118297.86元，变更部分1035990元、毁损部分301085元）；交叉施工损失苗木材料费52570元；水杉损失203593元，鸡爪槭损失404378.29元，国槐损失96479元等。不确定事项有：额外看护费用136875元、冬季防冻费用71205.54元。

五、涉案合同投标文件的技术要求项目内要求“注意浇水、喷水、除草保墒等养护，做好乔灌木树干支撑绑扎和草绳缠绕工作，草绳缠绕和立桩要高低一致，美观牢固”。开元公司项目部投标时提供的《商丘市应天公园绿化工程施工组织设计》第9页中载明“支撑因树设桩或拉绳，规则式种植的支撑，支撑材料、高度、方向、位置整齐划一，支撑杆或扎绑整齐牢固”；第18页绿化养护的质量保证中载明“对于新移植的乔木或灌木，根系要多覆土，树干缠草绳或涂白减少冻害发生，必要时搭塑料棚进行养护。同时喷洒适量化学药品，减少植物内水分蒸发，促使形成良好景观”等内容。

六、在工程价格评审过程中，针对开元公司在决算中提出的变更工程量、签证、移植等引起价格变动问题，园林局会同商丘市财政局有关人员召开了决算价格评审会，形成了会议纪要，主要内容为：1、合同内工程量的价格以投标价为准，超出合同数量的部分（含变更增加）按当时市场价格重新核定价格。2、交叉施工问题：（1）一期交叉施工损坏工程量（苗木、树坑）只计成本价，以财政审核为准；（2）因交叉施工或因施工顺序倒置给其他施工企业留作业面需要挪移，计取起挖和栽植的费用；（3）因道路施工苗木无法进场造成的二次搬运给予1万元左右的搬运费，以财政审核为准；（4）二期交叉施工损坏苗木，四方已签证，由园林局监督二期施工企业恢复。根据通知和会议纪要精神，此工程量应视为计量工程量，招标范围内招标价计算，变更按变更价计算。3、合同约定此工程养护期一年，而由于工期拖延，使养护期达到3年，按照合同内工程量约130万元的70%工程量，计提管护费用（讨论决定计提72000元）。4、场外假植、材料差价及管理费用、利润、企业所得税的增加等费用不予确认。

原审法院认为：本案系因植物栽植工程引发的纠纷，开元公司与园林局签订的A、B包施工合同及乔灌木充实绿化工程施工合同，系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。开元公司根据上述协议组织施工，并已将施工内容交付使用，当事人之间就工程款及损失等问题产生争议。一、被告园林局的诉讼主体资格是否适格，开元公司能否就两份施工合同合并主张权利。园林局主张因涉案工程的评审、付款、验收等工作均由商丘市财政局负责，故其认为商丘市财政局应是本案适格诉讼主体，本案工程虽由商丘市财政局参与评审、付款、验收等工作，但施工合同的相对方为园林局，财政部门仅是对资金的监管、拨付，不是本案施工合同的权利义务主体，故根据合同的相对性原理，园林局系适格诉讼主体，其答辩称主体不适格的理由不能成立，依法予以驳回。此外，园林局还主张两份施工合同相对独立，开元公司不应就两份施工合同合并主张权利，两份合同虽然分别签订，但因两份施工合同的主体完全相同，法律关系性质亦相同，并且实际施工过程中，两个工程的施工、监管混同、交叉进行，工程决算时亦是将两个工程一并进行的评审，合并审查两个施工合同有利于审理，符合诉的合并条件，故开元公司同时就两份施工合同主张权利并无不当。园林局的该项抗辩理由不能成立，依法不予采信。二、园林局是否存在违约行为，开元公司主张的各项损失是否应予支持。1、开元公司主张园林局存在长期不能提供符合施工条件的施工场地的违约行为，并据此要求园林局赔偿拖延工期造成的多支出的材料费、苗木养护费和项目部管理人员的工资及利润损失共计2859267.14元。从双方合同履行情况看，施工期间，由于交叉施工、周边环境、种植苗木的季节性等因素的影响，多次停工复工，工期顺延的事实客观存在，为此财政决算评审结论中也对拖延工期造成的增加养护费用予以了考虑，但所评审的72000元，与鉴定单位所鉴定的2091984.68元相差甚大，由此可见，开元公司确实存在该部分实际损失，但延期施工并非单纯因交叉施工、周边环境等归结于园林局方面的原因造成，还与苗木养护不当毁损重植，而重植苗木需要等待种植期等因素有关，此外，双方合同约定因方案、场地、施工环境及不可抗拒因素影响施工进度，经园林局和监理方确认后，工期顺延。其中的《乔灌木充实绿化工程》施工合同中明确约定由于自然及社会因素造成的不可抗力原因而影响工程施工的，经园林局和监理方确认后，只调整工期，不调整合同价款，由此说明双方在签订合同时对工期顺延有一定的预见性，故结合开元公司的实际损失，综合考量以上因素，酌定增加部分的材料费、养护费由园林局支付30%，即2091984.68元×0.3-72000元=555595元。关于项目部管理人员工资问题，从开元公司提供的成立项目部的通知看，三位项目部管理人员分别为公司副经理和工程部经理，系其单位工作人员，无论工期是否顺延，开元公司均要为其发放工资，开元公司提供的工资表系单方制作，无相应财务账册、个人缴纳所得税凭证等证据相印证，不能证明所领取的工资属于工期顺延造成多支出的款项，故对其该项请求依法不予支持；开元公司以工期延长，应得利润也需相应增加为由，主张其应得利润应比合同计划利润增加1.75倍，市场交易存在一定风险性，且两份合同的园林局违约事项中，均未约定顺延工期是违约行为，开元公司主张增加利润的请求缺乏合同及法律依据，依法不予支持。2、开元公司主张其施工了方案以外无书面变更通知的内容，要求园林局赔偿由此多支出的辅助材料费和看护人员工资，其中开元公司认为方案以外无书面变更通知的内容包括树木支撑、树干绕草绳、冬季防冻及配合二期施工等，因涉案两份合同的投标文件在技术要求项目内均涉及养护要求，并均提出了要求做好乔灌木树干支撑绑扎和草绳缠绕工作，由此可见，树木支撑和树干绕草绳属于双方技术要求范围内，开元公司项目部投标时提供的《商丘市应天公园绿化工程施工组织设计》也对支撑和缠绕草绳进行了允诺，故不属于园林局对方案外的变更事项。开元公司负责苗木的养护管理，为保证苗木成活，冬季防冻是养护管理范围内的工作，亦不属于园林局无通知变更的事项。从园林局出具的《关于应天公园（二期）建设占用绿地、广场的意见》、项目决算评审结论等证据看，二期交叉施工的情况客观存在，监理单位、园林局应天公园建设项目部均签章的2010年8月19日工作联系单中，开元公司申请确认每天增派4-6人对已栽苗木进行看护，需要增派人员看护也符合客观实际，而财政评审时仅考虑了苗木损坏、二次搬运等费用，对额外增加的看护费用未予考虑欠妥，鉴定意见对此项费用未予确定，开元公司主张119712.27元，其中看护人员工资113565元，税金6147.27元，开元公司提供的工作人员工资表上有看护工人领取工资的签名，所领取工资的数额基本符合本地工资行情，本院对开元公司主张的看护人员工资予以支持，税金部分没有交税凭证，开元公司不能证明其主张成立，依法不予支持。3、开元公司主张因设计方案存在根本缺陷造成的返工损失。该部分损失涉及水杉、鸡爪槭、国槐三个树种，其中水杉、鸡爪槭部分，开元公司主张设计方案存在缺陷的依据是设计单位参加的会议纪要和开元公司给园林局的函件，其中会议纪要中表明整个园区的乔木栽植，设计理念超前，造成景观效果不好，水杉部分，适宜小株密植，由此并不能说明设计存在根本缺陷，开元公司本身也是从事园林种植的专业公司，对植物品种应有相应的专业知识，在申请投标时，对设计的植物品种应有所了解，开元公司的函件中提到的设计缺陷等问题，是其单方的意思表示，并没有园林局的确认，不能据此认为设计存在根本缺陷。园林局接开元公司的函件后调整水杉是为了解决景观效果不好的问题，属于施工中的变更事项，已经书面通知开元公司，并表示根据变更后的规格计量工程量，开元公司没有证据证明其在调整前栽植的水杉、鸡爪槭因为调整规格而被拆除，开元公司主张设计方案存在缺陷缺乏依据，其主张的返工损失不予支持。开元公司所栽植的国槐经过园林局及监理单位检验后准予入场，后因入场的树木老化严重被园林局通知清除，园林局强行通知清除经过其检验过关的植物，该部分损失应由其承担，该部分损失鉴定数额为96479元，开元公司主张73512.91元，依法予以支持。4、开元公司主张协调施工环境多支出94610.49元，是指挖树坑实际支出比评审结论多支出的数额，因该部分费用项目决算评审结论已经计付，开元公司对此予以签字确认，仅凭其单方制作的挖坑费用增加明细单不足以否定评审结论确认的数额，依法不予支持其该项主张。5、开元公司以园林局对其提出多支出费用的申请长期不予解决，导致项目部无法解散为由，主张项目部主要人员2011年11月至2013年6月的工资，双方就工程价款产生争议并不影响其项目部解散，其项目部主要人员亦系其公司工作人员，是否解散，开元公司均应向其支付工资，故其单方制作的工资单不能全面反映客观情况，其该项请求亦不能成立，依法予以驳回。6、开元公司主张园林局拖欠工程款的利息损失包括三部分：其一，应付工程款未按期支付部分的利息，开元公司认为2009年1月20日园林局同意支付744224.79元，而其于2010年10月25日拨付，应自2010年元月20日支付质保金496149.86元，实际至2011年9月5日支付，据此，开元公司请求园林局承担该两笔款项逾期支付产生的利息损失。因双方在合同中约定付款方式为工程整体完工后，园林局组织验收后向市财政出具有关手续，付实际工程量工程款60%，而开元公司所主张的2009年1月20日仅为部分工程内容，并非整体完工，涉案工程初验时间为2010年7月20日，园林局应于2010年7月21日向财政局出具手续，支付工程款3027107.89元的60%即1816264.73元，园林局实际未按期付款构成违约，对于逾期付款部分的利息应予支付，按照欠付款项同期人民银行贷款利率分段计付利息。其二，开元公司主张财政评审结论中变更部分价款迟延支付的利息，因在上述利息损失中已经按照财政评审结论作为应付款项的依据，欠付变更部分的利息已计入上述利息损失内，不再重复支持。其三，开元公司主张因工期长期拖延引起各种损失和增加费用的利息损失，因工期拖延系综合原因造成，双方关于该部分款项是否应支付存在争议，园林局可自判决确定义务以后支付，开元公司主张计算20个月利息损失缺乏依据。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、园林局于判决生效后十日内支付开元公司因工期延长多支出的材料费、养护费555595元、配合二期交叉施工增加的看护费113565元、清除国槐的返工损失73512.91元，以上合计742672.91元；二、园林局于判决生效后十日内支付开元公司利息损失（其中自2010年7月21日至2010年10月25日以1144264.73元为基数，自2010年10月26日至2011年3月21日以198359元为基数，2011年3月22日至2011年8月10日以48359元为基数，按欠付款项同期人民银行贷款利率计付）；三、驳回开元公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48065元，鉴定费100000元，合计148065元，由开元公司负担126065元，园林局负担22000元。

开元公司上诉称：一、园林局因其设计方案存在根本缺陷、长期拖欠工程款等违约行为造成开元公司各项损失计5180650.97元。该损失均是因为园林局的违约行为造成的，开元公司不存在任何违约行为，原审判决开元公司仅承担部分违约责任错误。而且商丘市投资评审中心作出的评审结论中明确注明其评审内容仅是合同内和签证增加的工作量，不包括开元公司本案诉求的各项内容，因此园林局对于各项损失应当承担赔偿责任。具体包括：1、因园林局不能及时提供符合施工条件的施工场地，导致工期多次拖延，工期拖延完全由园林局违约造成，且园林局无免责事由，所以因工期延误增加的材料费、养护费及开元公司项目部主要管理人员工资均应由园林局承担；2、树木支撑、草绳绕树杆、冬季防冻等属于“招标漏项”，园林局在实际施工中强制开元公司实施这些“招标漏项”，而上述施工内容是单独计取费用的项目，园林局应全部支付上述施工内容所产生的费用；3、园林局设计方案存在缺陷造成景观效果不好，为解决景观效果不好的问题，对设计方案实行变更，园林局应承担因其变更造成的工程返工损失；4、开元公司提供的证据有领款人和施工纪录可以印证，园林局虽予以否认，但无相反证据证明。因此因协调施工环境而多支付的协调费94610.49元应由园林局全部支付；5、开元公司多支出项目部主要人员2011年11月至2013年6月的基本工资共390660.58元应由开元公司承担；6、原审判决对园林局逾期支付各种款项产生的利息计取与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条规定相悖，因逾期支付各种款项产生的利息均应由园林局承担。二、原审判决已经认定双方签订的合同有效，应适用《中华人民共和国合同法》关于合同效力条款、违约责任及处理建设工程施工合同纠纷相关的法律规定裁判，但原审法院仅适用《中华人民共和国合同法》第六十条裁判，属于适用法律错误。请求：撤销原审判决，改判园林局向开元公司支付违约损失5180650.97元，一、二审诉讼费、鉴定费均由园林局承担。

园林局答辩称：园林局完全履行了合同中的各项义务，不存在违约行为，不应对开元公司承担任何赔偿义务。并且案涉工程的各项工程款及赔偿款已经商丘市投资评审中心评审，开元公司也已盖章确认并无异议，开元公司再次起诉不符合诚实信用原则，应驳回其诉讼请求。关于开元公司提出上诉的具体损失的答辩意见同一审时的意见。综上，请求：驳回开元公司的上诉请求。

园林局上诉称：一、园林局作为原审被告主体不适格。涉案工程系政府采购工程，由商丘市财政局组织园林局与开元公司共同验收，并组织最终评审，工程款也由商丘市财政局审定并发放，本案真正的诉讼主体应当是商丘市财政局，而不是园林局，原审法院没有列商丘市财政局为被告，程序违法。二、园林局已经完全履行了合同中的各项义务，不存在违约行为，各项工程款及赔偿款已经支付，原审判决园林局另行支付开元公司742672.91元错误。1、原审判决中的555595元材料费、养护费园林局不应支付。园林局与开元公司的合同为单价包死，不存在增加苗木材料费，对于多支出的养护费经商丘市投资评审中心评审，开元公司也已确认并已决算过，原审法院再酌情增加，对园林局不公平；2、原审法院没有核实工资表的真实性，仅凭开元公司工资表上有签字就认定看护人员的工资为113565元，证据不充分；3、国槐在种植后老化无法达到合同要求，园林局要求开元公司清除并无过错，原审判决园林局承担清除国槐返工损失73512.91元错误。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回开元公司的诉讼请求；本案诉讼费用由开元公司承担。

开元公司答辩称：一、园林局是合同主体，亦是合同权利义务的主要承担者和实际履行人，是本案适格被告。二、本案证据充分证明园林局没有完全履行合同义务，存在严重违约行为。商丘市投资评审中心的评审结论明确注明其评审内容仅为合同内和签证增加的工程量，不包括开元公司诉求的各项内容，园林局的第二项上诉请求不能成立。三、原审判决远不足以弥补开元公司的实际损失，应依据鉴定意见及补充意见等判令园林局全额赔偿开元公司损失。综上，园林局上诉理由不能成立，请求驳回园林局的上诉请求。

根据双方上诉、答辩意见，并经双方当事人同意，本院归纳本案二审争议的焦点问题为：一、园林局的诉讼主体资格是否适格；二、原审判决园林局支付开元公司各项费用742672.91元是否正确；三、开元公司请求园林局支付其他违约损失4437978.06元是否有事实和法律依据；四、原审关于利息损失的判决是否正确。

本院经审理，对原审查明事实予以确认。

本院认为：一、关于园林局的诉讼主体资格是否适格的问题。

在本案所涉的两份《园林绿化工程施工合同书》中明确约定合同双方为园林局和开元公司，依据合同相对性原则，与开元公司发生合同权利义务关系的应当是园林局，依据合同确定的权利义务亦应由园林局承担，园林局应当是本案适格的诉讼主体。商丘市财政局对本案工程进行最终评审并审定、发放工程款，仅是履行作为政府财政部门对于公用事业的资金监管和拨付职责，而不是案涉合同的权利义务主体，亦不应作为本案当事人参加诉讼。园林局上诉称其不是本案适格主体，商丘市财政局应参加本案诉讼，原审诉讼程序违法的主张没有事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。

二、关于原审判决园林局支付开元公司各项费用742672.91元是否正确的问题。

在实际施工过程中确实存在工期顺延等客观情况，而工期顺延必然会相应增加材料费和苗木养护费，对于造成工期顺延的原因既有交叉施工、周边环境协调等因归责于园林局的因素，也有苗木养护不当、毁损重植等应归责于开元公司的因素，原审法院根据双方合同约定、施工过程中的实际情况及双方过错等因素，酌定由园林局承担增加部分的材料费、养护费的30%（即555595元）并无不当，本院予以维持。园林局和开元公司关于原审对该项费用处理不当的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。

根据园林局出具的《关于应天公园（二期）建设占用绿地、广场的意见》、项目决算评审结论及双方施工中的工作联系单内容，交叉施工等情况客观存在，开元公司确需增派人员进行看护，为此，开元公司需要付出相应的劳务并增加相应的劳务成本。而在项目决算评审结论中，对于此项费用未予以考虑，原审法院根据开元公司提供的由看护人员签字的工资单，结合本地工资标准，判决园林局向开元公司支付配合二期交叉施工增加的看护费113565元正确，本院予以维持。

开元公司所栽植的国槐是经过园林局及监理单位检验后准予入场，园林局已对于入场栽植的国槐的质量予以认可，又以树木老化严重等理由要求开元公司予以清除，由此产生的返工损失应由园林局承担。原审法院依据鉴定结论和开元公司的主张，判决园林局支付开元公司国槐返工损失73512.91元并无不当，本院予以维持。

三、关于开元公司请求园林局支付其他违约损失4437978.06元是否有事实和法律依据的问题。

案涉工程投标文件“技术要求项目”明确要求施工单位做好支撑绑扎和草绳缠绕工作，开元公司投标时提供的《商丘市应天公园绿化工程施工组织设计》亦承诺“支撑因树设桩或拉绳……，支撑杆或扎绑整齐牢固。”因此支撑绑扎和缠绕草绳工作不仅是案涉工程的施工技术要求，同时也是开元公司为保证树木正常生长成活而应当履行的必要养护、管理义务，不属于变更事项。开元公司亦无证据证明上述施工内容属于招标漏项。故园林局对上述施工项目不应承担相应的费用。开元公司的该项上诉理由证据不足，不能成立，本院不予支持。

2009年4月30日的《商丘市应天公园景观工程施工图图纸会审纪要》系是对景观效果不突出的原因及水杉的栽植问题进行的解释和答复，园林局于2009年4月29日向开元公司出具的《工程联系单》仅是对水杉的规格进行了调整，属于施工中的具体变更事项，因此，不能据此认定案涉工程的景观设计存在根本性缺陷。开元公司亦无证据证明在园林局调整水杉、鸡爪槭规格前，其已经按照原设计规格进行了栽植。另外，开元公司作为专业的园林公司，对植物品种是否适合本地区生长应具有相应的专业知识，在其明知水杉、鸡爪槭不适合的情况下，再进行栽植不符合常理。故开元公司关于园林局承担因设计方案存在缺陷，导致水杉、鸡爪槭被移除而产生的返工损失的上诉理由证据不足，不能成立，本院不予支持。

开元公司主张园林局应当支付工期延误造成的项目部管理人员工资、协调施工环境费及因项目部无法解散多支出的人员工资等，其提供工资单及挖坑费用增加明细单等证据不能证明是合理发生的费用，故其该项上诉理由证据不足，不能成立，本院不予支持。

四、关于原审对利息损失的处理是否正确的问题。

原审依据双方合同约定的付款节点、园林局延期付款的数额及双方在合同履行中的实际情况，对园林局欠付工程款利息按照中国人民银行同期贷款利率分段进行计算并无不当，本院予以维持。开元公司关于欠款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，开元公司和园林局的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48065元，由河南开元园林生态实业有限公司负担36765元，由商丘市园林绿化管理局负担11300元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈红云

审　判　员　　李红芬

代理审判员　　杨　刚

二〇一六年四月六日

书　记　员　　马亚亚