某某运、河南开元园林生态实业有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂11民终1581号

上诉人（原审原告）：**运，男，1971年11月15日出生，汉族，河南省潢川县人，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：刘福平、胡少东，湖北振扬律师事务所律师。代理权限均为一般代理。

被上诉人（原审被告）：河南开元园林生态实业有限公司（以下简称河南开元公司）。住所地：河南省潢川县卜塔集镇。统一社会信用代码：91411526706756336X。

法定代表人：王长海，董事长。

被上诉人（原审被告）：河南开元园林生态实业有限公司湖北省武英高速公路绿化工程第2合同段项目经理部（以下简称开元公司2标项目部）。

负责人：叶春，经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：史会超，该公司员工。代理权限为特别授权。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：王晓文，湖北全成律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人**运与被上诉人河南开元公司、开元公司2标项目部合同纠纷一案，**运与河南开元公司原均不服湖北省团风县人民法院（2013）鄂团风民初字第00484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日作出（2015）鄂黄冈中民二终字第00098号民事裁定，发回重审。原审法院重审后，作出（2016）鄂1121民初698号民事判决，**运不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人**运及其委托诉讼代理人刘福平、胡少东，被上诉人河南开元公司、开元公司2标项目部的共同委托诉讼代理人史会超、王晓文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**运上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、依法改判由二被上诉人共同支付工程款150万元及利息（利息计算至全部欠款付清止）。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实明显错误。1、本案有大量证据证实**运施工范围内的工程量及工程款已结算。业主与河南开元公司结算总价款为2413万余元，河南开元公司认为本案工程款已结算，为320多万元，并认为已支付完毕，但一审判决却错误认定未结算。2、双方在合同中明确约定了合同价款约450-460万，其浮动数额仅在10万元之间，但一审判决认定这只是双方在协议中的陈述，并未明确约定此为合同固定价款。3、双方没有约定工程款计价方式及方法，“按业主价格，扣除相关费用”，是指扣除相关费用的标准，但一审认定双方在协议中对工程款计价方式及方法进行了约定。4、关于**运施工工程量不存在争议，证据也是非常清楚，但是一审却未予认定。二、一审判决适用法律明显错误。1、一审对于举证责任分配错误。**运已完成了合同约定的工程量并将签证资料全部交给了项目部，并经业主竣工验收合格，业主的工程价款已全部支付。上述内容的举证责任应由被上诉人承担。2、一审对于合同内容理解错误，对合同价款认定错误。合同已明确约定了合同价款约450-460万元，这是包干价，只有在合同约定的工程量增加或减少的情况下，包干价才发生变化。对于合同中约定“乙方承担的施工地段实际工程量以业主据实结算竣工验收的工程量为准”，不是计价方式和方法，而是工程量的确认方法和标准。综上，请求二审依法支持**运的上诉请求。

河南开元公司、开元公司2标项目部共同答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

**运向一审法院起诉请求：由河南开元公司、开元公司2标项目部共同支付工程款150万元及利息，并由其承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年3月16日，武英高速公路绿化工程WYLU-2合同段施工工程进行公开招标，河南开元公司通过招投标成为该合同段施工工程的中标人，中标价为19842856元。2009年5月5日，河南开元公司与湖北省武英高速公路项目建设部签订绿化工程施工合同，协议约定：第WYLH-2合同段由主线K34+000至K79+794.815，长约45.795公里，团陂连接线和罗田连接线，连接线长约8.787公里。河南开元公司承接此绿化工程后，成立开元公司2标项目部负责工程施工管理。2009年7月17日，**运（乙方）与开元公司2标项目部（甲方）签订绿化工程施工合作协议书。协议约定，甲方承担的武英高速公路绿化工程WYLH-2合同段施工工程，委托乙方以第一施工队的名义负责K34+000-K45+000的施工、养护及缺陷修复工作（约450—460万）。自愿达成如下条款共同遵守：一、甲方责任及义务……2.负责经监理单位上报工程施工进度、计量、验收和竣工等有关资料；3.属乙方的工程施工范围内的工程款全部属乙方所有（除甲方应缴纳的管理费及税费）；4.属乙方的工程款甲方在业主工程款到账后3个工作日内支付给乙方（扣除相关税费）。……三、其他责任1.乙方承担的施工地段实际工程量以业主据实结算竣工验收的工程量为准（按业主价格，扣除相关费用）。协议签订后，**运组织人员施工，河南开元公司分期分批次共计向**运支付工程款3083420元。**运写了一封信，该信载明：“冯经理：工程总价应包括总则（措施项目等费用）、绿化合价、计工日。1、总则中开元公司上报595070元，如按四分之一是：148767.5元；2、绿化总价为：3571410.47元；3、计日工：即2009年12月24日武英高速全线通车，清理路面垃圾和两边坡面垃圾等产生的人工，河南开元公司上报36000元费用，如按四分之一算是9000元。合计3729177.97元。2010年10月10日，叶春作为河南开元公司的项目负责人在该信下方写了1、安全措施费25%。2、计日工：9000元。双方就**运施工范围内的工程量及工程价款并未进行结算。

一审法院认为，河南开元公司下设的2标项目部与**运间签订绿化工程施工合作协议书，将其承接的武英高速公路绿化工程WYLU-2合同段施工工程中的K34+000至K45+000部分工程交由**运施工，双方间的建设施工合同关系成立。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现**运向法院主张支付下欠的工程款，依法应举证证明其应得的工程款。本案中**运认为，双方在协议中约定了合同总价款为450-460万元，此为固定价，应按此价款予以结算。因双方在协议中只是陈述“约450-460万元”，并未明确约定此为合同固定价格，且双方在协议中亦对工程款计价方式及方法进行了约定，即“属乙方的工程施工范围内的工程款全部属于乙方所有（除甲方应缴纳的税费及管理费）”、“乙方承担的施工地段实际工程量以业主据实结算竣工验收的工程量为准（按业主价格，扣除相关费用）”，故**运主张的4500000元工程固定价款不能成立。双方就**运施工范围内的工程量及工程价款并未进行结算。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，遂判决：驳回**运的全部诉讼请求。案件受理费15600元，由**运负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人河南开元公司、开元公司2标项目部提交了武英高速公路绿化项目工程变更申请单4份（共10张，证据来源于与业主方进行结算的变更文件），拟证明工程款的计价单价。上诉人**运经质证认为，1、原一审时二被上诉人提交又撤回，在重审时没有提交，故不能作为证据使用；2、对真实性无异议，但是不能证明本案双方之间工程价款及单价；3、与本案争议的焦点无关。

本院认为，二被上诉人提交的上述证据，有原件，能够证实其与业主方结算的情况，本院予以采信。

本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，**运在二审庭审中陈述“钱先强系其聘请的报工程量的工作人员”。河南开元公司提供的武英绿化二标实际数量一览表，上有监理人员签字确认。该一览表是按标段进行计量，**运施工的标段亦包含在内。

本院认为，双方在协议中约定合同总价款为450-460万元，同时双方在协议中亦约定“属乙方的工程施工范围内的工程款全部属于乙方所有（除甲方应缴纳的税费及管理费）”、“乙方承担的施工地段实际工程量以业主据实结算竣工验收的工程量为准（按业主价格，扣除相关费用）”。从上述约定的内容来看，双方不是固定价合同，而是工程量以业主据实结算竣工验收为准，价格按业主价格，再扣除相关费用的结算方式。**运认为双方约定是固定价，应按450万元计算工程款，扣减已付款，下欠款为150万元的上诉请求及上诉理由，事实依据不足，本院予以驳回。

**运认为本案举证责任在河南开元公司，因河南开元公司已提供了武英绿化二标实际数量一览表，上有监理单位签字确认，能够核算出**运已施工的工程量，从而计算出其工程价款。**运对此证据不予认可，其应当提交施工工程量的证据，其未提交，应当承担举证不能的法律后果。**运该上诉理由不成立，本院予以驳回。

综上，**运上诉理由均不成立，本院均予以驳回。一审对合同内容理解及举证责任分配均正确，一审认定双方未结算并无错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由上诉人**运负担。

本判决为终审判决。

审判长　　饶贵芳

审判员　　易　俊

审判员　　邱爱兵

二〇一八年八月二十四日

书记员　　彭　聪