某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终3693号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月5日生，汉族，住河南省许昌市建安区。

委托诉讼代理人：丁美汝，河南程功律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李月，河南程功律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1989年9月5日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。

委托诉讼代理人：李建章，男，**父亲。

委托诉讼代理人：郑彦章，河南君共彰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许昌金质建设有限公司，住所地河南省许昌市建安区瑞贝卡大道291号。

法定代表人：邹世伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李海防，河南颖昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许昌市金石丰源房地产开发有限公司，住所地河南省许昌市竹林路金石星海湾3号楼。

法定代表人：郑思远，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘骐瑞，河南君志合律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人许昌金质建设有限公司（以下简称金质公司）、许昌市金石丰源房地产开发有限公司（以下简称金石丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1003民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人丁美汝、李月，上诉人**的委托诉讼代理人李建章、郑彦章，被上诉人金质公司的委托诉讼代理人李海防，被上诉人金石丰源公司的委托诉讼代理人刘骐瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求发回重审或依法改判一审判决第一项为**、金质公司、金石丰源公司共同支付***工程款3640998.66元及利息（利息自2021年3月10日起，以3640998.66元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.请求法院发回重审或依法改判一审判决第二项为**、金质公司、金石丰源公司共同支付***鉴定费8万元；3.一、二审诉讼费由**、金质公司、金石丰源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定的“六、......原告要求被告金质公司承担责任于法无据，本院不予支持”错误，一审判决已认定**系金质公司在案涉工程的项目负责人，其与***签订《建筑工程承包合同》的行为属于职务行为，应由金质公司承担付款责任。**作为金质公司在案涉项目的项目负责人，其有参与项目施工单位的招标工作以及项目相关合同签订的权利。在本案中，金石丰源公司作为发包人将金石星湖湾项目中的1#、2#、3#、5#、10#及周边车库工程分包给金质公司。金质公司又将金石星湖湾项目中1#、5#、10#楼及周边车库的基础开挖及前期主体结构、模板安装、钢筋绑扎、混凝土浇筑工程（不含二次结构及外架和内防护）分包给***。金质公司的项目负责人**和***于2020年4月1日签订《施工承包合同》。合同签订后，***按照合同约定进行施工，在施工过程中，因施工中出现被罚事由，金质公司直接向***下发共计6张罚款单（金质公司一审中已举证），共计13400元，一审判决已从应付工程款中扣减该费用。并且金质公司直接向***管理的农民工个人发放工资共计4998470元，一审判决也已扣除。从以上事实可以看出，**是经过金质公司的授权，代表金质公司与***签订的《施工承包合同》，其行为属于职务行为，责任应由金质公司承担。并且，金质公司仅支付了部分农民工工资，其欠付***的工程款中，大部分都是农民工工资。根据法律规定以及从解决根本问题的目的出发，金质公司都应承担向***支付工程款的责任。二、金石丰源公司作为案涉工程的发包人，应在欠付金质公司工程价款范围内对***承担支付工程价款的责任。本案中，***是中途退场，案涉工程至今未竣工，仍在施工中，金石丰源公司一定欠付金质公司工程款。至于欠付的具体金额，***作为小小的实际施工人，没有能力拿出相关证据，所以为查明案件事实，在***能够证明有欠付事实的情况下，举证责任应由金石丰源公司承担或者由法院依职权调取。一审法院在未查明案件事实的情况下，直接驳回金石丰源公司承担付款责任的诉讼请求，损害了***的权益。三、一审判决认定从总工程款中扣除5%的质保金是错误的，金质公司和**并未有充足证据证明监理单中不合格部分是因***施工导致的，并且在未经计算的情况下，直接扣除5%的质保金即432642.77元，损害了***的合法权益。四、一审判决存在计算错误，应付工程款8220223.592元-罚款13400元-被告已付工程款4998470元=3208353.59元，而非3207355.89元。综上，请求支持***的上诉请求。

**上诉请求：1依法撤销一审判决，改判驳回***对**的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）本案工程不具备支付工程价款的条件。一审查明，监理公司多次发出整改通知，一审法院也认定部分项目不合格，因此本案达不到结算并支付工程款的条件。从举证责任来说，按照谁主张谁举证的原则，***主张施工验收合格，就应当承担举证责任。但***没有任何证据证明案涉工程分阶段验收合格，一审法院在没有证据支持的情况下作出验收合格的认定属于认定事实错误。（二）一审判决对***施工范围认定错误。对于合同外的车库，部分由***施工，施工的范围有差异，属于事实尚未完全查清。即使***对东部车库进行了部分施工，其也已经明确表态放弃合同外车库权利。一审法院直接认定为***全部施工，并按照固定单价计算劳务费，事实认定错误。工程开始后不久，钢筋工和木工班组直接与**对接。钢筋工和木工班组的负责人已经出庭作证，证明他们是由**直接管理。所以，钢筋工、木工不能计入***施工范围。（三）一审法院确定的工程单价错误。***与**约定固定单价作为结算依据，是建立在***全部施工完毕情况下。一审法院明知***未施工完毕，双方存在巨大争议，按照施工完毕情况下的固定单价直接乘以建筑面积计算劳务费错误。正确的方法应当是委托第三方对***已完工的工程量劳务费进行鉴定。（四）关于***工程不合格部分费用承担的问题。**没有义务举证证明整改实际的全部花费，因为该种花费是在整改完成以后才可以具体明确。另外，修复责任在***一方，工程未经修复合格，***要求支付工程款的前提不存在。应当由***负责全部修复，修复完成以后，双方再进行工程款的结算。因此，无论**是否证明实际花费情况，在已经有充足证据证明***施工存在不合格的情况下，都应当由***承担该部分费用。二、一审法院程序错误。由于双方对***已施工部分和未施工部分的劳务费均有争议，未达成一致意见，依照法律规定，一审法院应当向***释明是否对劳务费进行鉴定，但是一审法院未履行释明义务，而是以***自认的数额确定争议数额，程序违法。三、一审法院举证责任分配错误。按照谁主张谁举证的原则，***在庭审鉴定工程坚称完成了所有合同约定工程量，导致委托鉴定时只对合同约定工程量进行了鉴定。但是，事实查明***没有按照图纸施工完毕，无法仅仅按照固定单价计算劳务费，导致该问题的原因在于***不诚实诉讼，举证责任在***。四、关于工地上事故责任的承担问题。如果工程所有劳务全部认定为***提供，工地发生安全事故所造成的人身损害也应当由***来承担。***不能只享受劳务款带来的利益，而不承担提供劳务者人身伤害所造成的损失。综上，请求判如所请。

***辩称，一、本案具备交付工程款的支付条件。一审法院在审查案件事实后，直接将案涉工程的5%质保金432642.77元扣除作为后期的维修费用已充分保障了**的权益，对此***也提出了上诉意见。且整改通知书系**单方制作。即使案涉施工存在质量问题，在**欠付巨额工程款的情况下，***有充分的理由拒绝维修，以避免自己的损失扩大。同时，一审法院对***施工范围的认定合法有据并不存在错误。一审法院委托河南利恒工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书后，**未对该鉴定意见书的内容提出合理的异议，也未在法定期限内申请重新鉴定，应当作为本案的定案依据。工程造价鉴定意见书中明确记载了施工范围及工程量，一审判决对于施工范围的认定合法有据。而且，**与***签订的施工合同明确约定了不同楼栋、不同楼层的不同价格，虽然一审认定该合同无效，但该协议的施工范围、单价均是双方真实意思下充分协商的结果，应当作为双方结算的依据，一审法院依据固定单价结算合法有据。此外，**未能举证证明工程质量不合格，且未能提供其修复的相关凭证，也未就工程质量修复提出反诉请求，仅口头表述不足为信。二、一审法院的程序合法。***依据工程量乘以合同约定的固定单价计算应付的款项并无不当。**所称双方无法达成一致意见，系其单方否认事实，而不是客观上无法计算。***为了及时的解决纠纷，自愿放弃部分争议的工程量，系对自己合法权利的处分，不违反法律规定。综上，**的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

**辩称，一、案涉工程未经竣工验收合格，未交付使用，不具备结算条件。***关于劳务款的主张缺乏事实和法律依据。二、**系案涉项目实际施工人，***系杂工和水泥浇筑的劳务提供者。***关于**系项目负责人、职务行为等主张与事实不符。三、鉴于***系劳务提供者、非实际施工人，其主张享有实际施工人的权利，没有事实法律依据。四、**已经举证证明***的施工部分存在多项不合格部分，其不单应承担质保责任，还应承担全部的维修费用。鉴于***没有履行其维修义务，导致***主张劳务款没有前提条件，并且在全部问题维修完毕以前，**不应向***支付任何款项。根据**的计算，维修费用扣除以后，**已超付劳务款，**将视情况另行向***主张返还款项。综上，***的上诉理由不能成立。

金质公司综合答辩称，一、**和金质公司之间的关系是**借用了金质公司的资质承建了该工程，所以，金质公司与***不存在合同分包关系。二、即使**是实际施工人，其突破合同相对性的付款义务人是建设单位，也是分包人。分包人也在欠付工程款的范围之内，承担了支付责任。对于建筑公司与**之间工程款的结算不在本案审查的范围之内。即使金质公司与**之间存在了工程款未支付的问题，***也只能通过代位权之诉来主张权利。需要说明的是**和建筑公司之间不存在工程款的纠纷问题。三、按照**与***签订的合同第十条工期约定，***中途退场的，双方劳务费的结算条件是工程量的70%。一审法院在进行工程款结算的时候没有按照双方的工程款结算条件进行计算，同时在进行工程款、劳务费结算的时候，也没有区分固定单价的组成分项，导致一审法院计算劳务费的依据是错误的。四、金质公司已经在一审出示证据证明案涉的工程存在大量的质量问题尚未解决，***也承认有质量问题尚未解决。因此，即使进行了工程款结算，**承担的责任不过是支付工程进度款，达不到支付工程结算款的条件。也就是说进行工程结算之后，按照双方的约定可以支付工程进度款，等工程质量验收合格之后，支付结算款。综上，一审法院对本案事实和结算依据认定错误，该案应发回重审，但应当驳回***对金质公司的上诉请求。

金石丰源公司综合答辩称，一、一审判决认定***属于实际施工人错误。***不属于法律意义上的实际施工人，其要求金石丰源公司承担支付工程款的责任没有事实与法律依据。***与**签署的施工承包合同中约定了承包方式为包工不包料，农民工工资由**发放等内容。一审中***没有提供证据证明其存在投入资金、购买材料等实际施工行为，也不承担支付农民工工资的义务。因此，***的身份应当属于负责招工和管理的包工头，而不是法律意义上的实际施工人。根据最高院的关于建设工程施工合同纠纷的解释，只有在具备实际施工人身份的前提下，才存在发包人承担相应责任的可能性，本案不具备适用该司法解释的前提条件。二、金石丰源公司不存在欠付工程款的情况，一审判决认定事实正确，应予维持。关于最高院的关于审理建设施工建设工程施工合同的纠纷的解释规定，实际施工人应当举证证明其对违法分包人享有合法的到期债权，发包人存在工程款欠付的事实，以及该工程价款的清偿期已经届满。而且，本案的案涉工程至今仍在施工过程当中，更谈不上竣工验收决算。不存在确定工程金额、付款期限等现实可能性。同时，金石丰源公司根据工程节点也如约向建筑公司支付了案涉工程进度款，不存在欠付工程款的情况。综上，金石丰源公司不应该承担支付工程款的责任。

***一审起诉请求：1、依法判令解除2020年4月1日原、被告签订的《建筑工程承包合同》；2、依法判令三被告支付原告工程款、垫资共3989715元及利息（利息以3989715元为基数，自原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；3、本案保全费用、保函、鉴定费用、案件受理费等诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2019年10月28日、2020年3月12日，被告金石丰源公司分别与被告金质公司签订建设工程施工合同各一份，约定：被告金石丰源公司将位于许昌市东城区及公共地库工程的土建、安装工程承包给被告金质公司施工；总工期分别为720天和680天；工程量及暂定合同价款（最终以实结算为准）分别为5＃楼25层10823.12㎡，15299072.90元，10＃楼30层18483.53㎡，26105050.68元，1＃楼6层4649.97㎡，6528216.27元，2＃楼25层15599.24㎡，22120733.70元，3＃楼25层13780.22㎡，19408708.82元，12＃楼1层15㎡，21087.97元，15＃楼1层15㎡，21133.81元，公共地库18692.96㎡，48624071.91元。被告**系被告金质公司在案涉工程中的项目负责人。

2020年4月1日，被告**（甲方）与原告***（乙方）签订《施工承包合同》一份，约定：被告**将上述工程中的1#、5#、10#楼及周边车库、人防车库的基础开挖及前期主体结构、模板安装、钢筋绑扎、混凝土浇筑工程（不含二次结构及外架和内防护）的劳务部分承包给原告***施工。二、承包方式为：1、基础及土方:人工配合清槽、积水坑、电梯井开挖、回填土(甲方提供施工机械)，不包括破桩、焊止水钢板；2、模板:所有工程部位的模板制作、安装和拆除；3、钢筋:包括钢筋的制作、绑扎、焊接(不包括套丝和电渣压力焊)；4、混凝土:包括混凝土浇捣、抹平、养护；5、工程施工所用混凝土为汽车泵送商品混凝土（不含泵费)，个别部位采用塔吊垂直运输；6、包工不包料，施工中所用的小五金如铁丝、扎丝、铁钉、钢锯条、线绳、扫帚、胶布、垫块、地膜等由乙方自费。钢筋及木工机械(不含大锯及三项电线)由乙方自备。三、价款及结算规则：1、本工程合同承包价格按(建筑面积+阳台面积50%)计算，2、①主楼（1#、5#、10#）正负零以下460元/㎡，人防车库正负零以下305元/㎡，②主楼正负零以上非标准层元195元/㎡，③主楼标准层195元/㎡，④变更增减面积时据时增减，3、本价格不含税，乙方不提供任何发票。五、付款方式：1、人防车库完成四千平方封顶后，付已完成工程量的90%；2、主楼主体结构第六层（含正负零以下两层及负一负二）付已完成工程量的80%；3、主楼主体结构第十五层封顶后付已完成工程量的80%；4、主楼主体结构第二十六层封顶后付已完成工程量的80%；5、主楼主体结构全封顶后付已完成工程量的80%；6、拆清完毕付总工程量的95%；7、剩余工程款主体验收合格内外粉结束后30日内付清剩余款项；8、如麦收、秋收、春节达不到付款节点，甲方应保证农民工工资及时足额发放。八、乙方责任：乙方负责履行合同范围内的应尽职责，按照甲方要求组织施工，保质保量，按期完成施工任务，服从甲方代表、建设单位和监理人员的监督和管理，对甲方或监理提出的问题应该积极面对解决，否则罚款由乙方承担。九、1、乙方应严格按照甲方要求和施工图纸、做法说明及设计变更等进行施工，工程质量达到施工合同要求，相关质量验收规范及技术标准作为本工程的质量评定验收标准；5、乙方应严格执行建设主管部门等有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工，保证施工现场整洁有序；6、材料堆放整齐，方木大板用后起钉上垛，废料于甲方指定地点集中堆放，不准乱堆乱放，不准随意乱锯乱用，一经发现一次罚款200元。十、关于工期的约定：1、如因甲方原因而影响工期，工期顺延;2、如因乙方原因造成中途停工、窝工而影响工期不顺延;3、因业主、不可抗力的因素而影响工期的，工期顺延；4、因乙方人员组织不到位，严重延期，或乙方不能按预定工期完工，中途停工不干，甲方有权终止合同，清算已完成工程量的工程款的70%。十一条、违约责任：2、甲方应根据《劳动法》要求为工人购买人身意外伤害保险，在施工中发生安全生产事故造成人身伤害或财产损失，若为甲方责任时（如钢丝绳断裂、钢板或架板断裂等)，则由甲方承担经济赔偿，若为乙方责任（如不戴安全帽，不扎安全带、私拉电线等违规操作)，则由乙方承担责任；3、甲方必须按合同节点及时发放工资，若出现因拖欠农民工工资而导致停工上访事件，乙方损失由甲方承担，若甲方按合同节点及时发放工资，乙方不能无理停工或组织工人上访闹事，否则一次罚款1万元；4、乙方施工至付款节点时，甲方应在接到乙方付款申请书后不超过10-15天付款，若因付款不及时造成乙方停工、窝工，则损失由甲方承担。被告**、原告***分别在甲方、乙方签名捺指印，徐金海和赵立刚分别在甲乙方代表人处签名。

合同签订后，原告于2020年3月29日组织工人进场施工。东侧车库于2020年6月份开始施工。其中郭恒立钢筋工班组组长，高耀民为木工班组组长，赵利刚为混凝土班组组长。被告**在庭审中认可原告于2021年2月20日停工退场。

诉讼中，一审法院根据原告的申请，委托河南立恒工程管理咨询有限公司对原告已完成施工的金石星湖湾项目中的1#楼、5#楼的-2层至19层、10#楼的-2至16层、1#、5#、10#楼周边车库（双侧车库、东侧车库、单侧车库）施工工程的工程量进行鉴定。2021年8月23日，河南立恒工程管理咨询有限公司作出豫立恒（2021）鉴字第014号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（含存在争议的后浇带面积152平方米）：（1）金石星湖湾1#楼已完成的工程量：4455.54平方米；（2）金石星湖湾5#楼已完成的工程量：8496.81平方米；（3）金石星湖湾10#楼已完成的工程量：10367.93平方米；（4）金石星湖湾1#、5#、10#周边车库工程已完成工程的工程量（合同范围内）：5322.90平方米；（5）金石星湖湾车库工程已完成工程的工程量（合同范围外）：6027.81平方米。附表载明：1#楼：负二层、负一层面积分别为618.24㎡和619.52㎡，合计1237.76㎡；第1至2层面积分别为687.3㎡、618.24㎡，合计1305.54㎡，第3至7层面积分别为：487.68㎡、457.08㎡、457.08㎡、457.08㎡、53.32㎡，合计1912.24㎡。5#楼：负二层、负一层面积分别为351.0938㎡和351.0295㎡，合计702.1233㎡，第1至2层面积分别为778.0461㎡、801.2677㎡，合计1579.3138㎡，第3至19层面积均为：365.61㎡，合计6215.37㎡。10#楼：负二层、负一层面积分别为567.88㎡和560.1㎡，合计1127.98㎡；第1至2层面积分别为726.3㎡、713.37㎡，合计1439.67㎡，第3至16层面积均为：1673.28（3-5层）+6127（6-16层）=7800.28（㎡）；合同范围内车库卖家为5322.9㎡；合同范围外车库：6027.81㎡。该鉴定意见书的分析说明载明：原被告双方对原告已完成工程量为1#楼主体封顶、5#楼为-2层至19层主体封顶、10#楼的-2至16层主体封顶、周边车库已完工程量的范围无异议，对完成工程量的工作内容有争议。被告**认为：1、金石星湖湾1#楼已完成工作量工作内容仅包含清槽、浇筑混凝土（剔槽、预留洞口、局部清理未做）；2、金石星湖湾5#楼已完成工作量工作内容仅包含清槽、浇筑混凝土（商业挡土墙及风井混凝土未浇筑）、1-2层后浇带未做、17-19层楼层清理未做、（剔槽、预留洞口、局部清理未做）；3、金石星湖湾10#楼已完成工作量工作内容仅包含清槽、浇筑混凝土（2-3层阳台栏板墙、商业挡土墙及风井混凝土未浇筑）、1层回填土未做、14-16层楼层清理未做、（剔槽、预留洞口、局部清理未做）；4、金石星湖湾1#、5#、10#楼周边车库工程已完成工作量工作内容仅包含清槽、浇筑混凝土（不含后浇带及塔吊洞），合同范围外车库完成的工作内容仅包括：清槽、局部清理）；6、人防结构设计说明中描述，沉降后浇带应在主体竣工、填充墙砌筑完毕14天后，且待主体沉降稳定后施工，故原告***使用已完工程量的节点不具备施工后浇带的条件，因此后浇带处的面积应予扣除，扣除面积为116.5+35.5=152㎡。庭后经电话咨询鉴定人员，该152㎡后浇带位置在车库，属于车库的施工范围。原告委托诉讼代理人在庭审后提交的代理词中表示自愿放弃有争议的后浇带面积152平方米。原告为上述鉴定支出鉴定费80000元。

原告***在庭后提交未完工工程量清单显示未完工工程量为：一、1#楼预留放线洞口（200㎜*200㎜），每层2个共12个未封堵；二、5#楼：1、17-19层1096.83㎡未打扫清理剔槽，2、商业部分挡土墙10轴交EC处挡土墙长5.3m、厚0.2m、高1.2m，模板12.72㎡，混凝土1.27立方米，3、商铺挡土墙长17.68m、厚0.2m、高1.2m，模板42.43㎡，混凝土4.24立方米，4、预留放线洞口（200㎜*200㎜）每层2个共38个未封堵，5、阳台栏板墙长10.1m，模板7.07㎡，混凝土0.707立方米；三、10号楼：1、14-16层1671㎡未打扫清理剔槽，2、商业部分挡土墙：①7轴交GE轴处挡土墙长7.2m、厚0.2m、高0.95m，模板13.68㎡，混凝土1.71立方米，②6、7轴交GF轴处风井及挡土墙长7.7m、厚0.25m、高1.25m，模板9.6㎡，混凝土2.4立方米，③9、10轴交BC轴处挡土墙长7.2m、厚0.25m、高0.95m，模板6.84㎡，混凝土1.7立方米，④1、2轴交DE轴处风井变径：宽由800㎜变为350㎜，长1.5m，模板6.84㎡，混凝土0.068m，⑤16、17轴交DE轴处风井挡土墙长2.6m、厚0.25m、高1.8m，模板4.16㎡，混凝土1.04立方米，⑥16、19轴交D轴处挡土墙长1.5m、厚0.25m、高1.17m，模板3.744㎡，混凝土0.468立方米，⑦17轴处挡土墙长1.7m、厚0.25m、高1.17m，模板3.98㎡，混凝土0.497立方米，3、商铺挡土墙长11.94m、厚0.2m、高1.2m，模板28.66㎡，混凝土2.87立方米，4、预留放线洞口（200㎜*200㎜）每层2个共32个未封堵，5、阳台栏板墙长7.4m，模板5.18㎡，混凝土0.74立方米；6、回填土面积116.23平方米；四、车库：1、5#楼31.2㎡塔吊洞口未封堵；2、10#楼40.48平方米塔吊洞口未封堵。五、后浇带：前期绑网、钢筋绑扎、后顶已完成，后续工程剔槽、支模、浇筑、拆清未施工。其自认上述未完工工程的工程款为151295元。

***、高耀民签字的罚款单为：1、2020年9月23日***（班组负责人）、高耀民（班组长）签名的1#、5#、10#楼及公共地库对木工的罚款单，罚款金额为2000元，罚款原因为筏板混凝土浇筑后每个集水坑尺寸均不够；2、2020年9月23日***（班组负责人）、郭恒立（班组长）签名的1#、5#、10#楼及公共地库对钢筋工的罚款单，罚款金额为1500元，罚款原因为后浇带区域钢筋低，不符合设计要求及1#楼东侧车库集水坑北侧独立柱未按柱子放线进行施工造成柱子向北偏移30㎝；3、2020年9月23日***（班组负责人）、张利刚（班组长）签名的1#、5#、10#楼及公共地库对混凝土班组的罚款单，罚款金额为1500元，罚款原因为后浇带绑网不牢固，出现混凝土流入后浇带，造成材料浪费和东侧车库筏板混凝土浇筑过程中随意施工造成车库1-P轴交1-10轴区域混凝土标高尺寸不够；4、2020年9月25日***（班组负责人）、高耀民（班组长）签名的1#、5#、10#楼及公共地库对钢筋工的罚款单，罚款金额为2400元，罚款原因为木工施工人员人数少，严重不满足该施工区域的施工需求；5、2020年9月26日***（班组负责人）、高耀民（班组长）签名的1#、5#、10#楼及公共地库对钢筋工的罚款单，被罚班组为1#楼木工班组，罚款金额为3000元，罚款原因为1#楼工期滞后，木工问题较多，经多次催促，无人整改，无法验收，造成打灰延后；6、2020年9月26日***（班组负责人）、高耀民（班组长）签名的1#、5#、10#楼及公共地库对钢筋工的罚款单，罚款金额为3000元，罚款原因为10#楼四层工期完全未按照项目部要求进行，造成工期严重滞后。以上罚款合计13400元。原告在庭审中自认收到被告支付的工程款为：4998470元。

一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者提交的证据不足以证明其事实主张的，由承担责任的当事人承担不利后果。一、关于原告与被告**签订的《建筑工程承包合同》是否应当解除的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国合同法》第七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。第五十二条规定：违反法律、行政法规强制性规定，合同无效。本案中，被告**作为被告金质公司在案涉项目的项目负责人，将其案涉工程金石星湖湾项目中的1#、5#、10#楼和周边车库工程中的钢筋、混凝土等劳务部分分包给不具有相应资质的个人即原告***施工，违反了上述法律的强制性规定，故原告***与被告**签订《建筑工程承包合同》应属无效合同，自始无效。故原告要求解除该合同于法无据，一审不予支持。

二、关于原告是否具备主体资格的问题。案涉《建筑工程承包合同》中约定的劳务工程由原告投入资金，组织工人实际施工，故原告***是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告施工的工程虽然没有竣工，但一直进行分项验收，且被告**雇佣的总工徐金海出庭证实：在原告退场时，被告**曾经承诺同意为原告算账。故原告作为案涉工程的实际施工人，有权要求主张已施工工程的工程款。

三、原告***施工的工程款金额的认定问题。1、原告施工的工程量认定问题。原告与被告**在鉴定过程中对原告施工的1#楼主体封顶、5#楼为-2层至19层主体封顶、10#楼的-2至16层主体封顶、周边车库已完工程量无异议，一审法院予以确认。根据双方认可的工程量，河南立恒工程管理咨询有限公司鉴定原告施工的工程量为：（含争议的后浇带处面积152㎡）金石星湖湾1#楼已完成的工程量：4455.54平方米；金石星湖湾5#楼已完成的工程量：8496.81平方米；金石星湖湾10#楼已完成的工程量：10367.93平方米；金石星湖湾1#、5#、10#周边车库工程已完成工程的工程量（合同范围内）：5322.90平方米；金石星湖湾车库工程已完成工程的工程量（合同范围外）：6027.81平方米。对于争议的后浇带面积152㎡，原告已自愿放弃，一审法院予以确认。2、工程单价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”故原告施工的工程单价根据其与被告**签订的《建筑工程承包合同》约定的单价确定。因《建筑工程承包合同》约定的单价因施工楼层不同而不同，故合同单价分别计算。根据原告实际施工的楼层数和原告与被告**在《建筑工程承包合同》中约定的单价主楼（1#、5#、10#）正负零以下460元/㎡，人防车库正负零以下305元/㎡；主楼正负零以上非标准层（指1、2层，因主楼1、2层外还要建商铺）195元/㎡；主楼标准层195元/㎡，原告已施工工程量的单价为：（1）1#楼（共9层，含负一层和负二层，已结顶）：其中负二层至负一层的单价为460元/㎡、1层至2层（正负零以上非标准层）的单价为195元/㎡、3层至7层（标准层）195元/㎡的单价。（2）5#楼（已完成-2层至19层）：其中-2层至-1层（正负零以下）的单价为460元/㎡、（正负零以上非标准层）的单价为195元/㎡、3层至7层（标准层）195元/㎡的单价。（3）10#楼（已完成-2层至16层）：其中-2层至-1层（正负零以下）的单价为460元/㎡、（正负零以上非标准层）的单价为195元/㎡、3层至16层（标准层）的单价为195元/㎡。（4）人防车库正负零以下的单价为305元/㎡。3、工程造价：根据上述施工面积，结合原告实际施工的楼层数和《建筑工程承包合同》中约定的单价，原告施工的工程造价为：（1）金石星湖湾1#楼（共计1196836.7元）：负二层至负一层：1237.76㎡×460元/㎡=569369.6元；1至2层：1305.54㎡×195元/㎡=254580.3元；3至7层：1912.24㎡×195元/㎡=372886.8元；（2）金石星湖湾5#楼（共计1842940.06元）：负二层至负一层：702.1233㎡×460元/㎡=322976.718元；1至2层：1579.3138㎡×195元/㎡=307966.191元；3至19层：6215.37㎡×195元/㎡=1211997.15元；（3）金石星湖湾10#楼（共计2320661.05元）：负二层至负一层：1127.98㎡×460元/㎡=518870.8元；1至2层：1439.67㎡×195元/㎡=280735.65元；3至16层：7800.28㎡×195元/㎡=1521054.6元；（4）金石星湖湾车库（合同范围内）：5322.9㎡×305元/㎡=1623484.5元；（5）金石星湖湾车库（合同范围外）：6027.81㎡×305元/㎡=1838482.05元。以上总价款合计8822404.36元。4、除上述争议未完工的后浇带152平方米外，原告未完成的工作内容如何扣除的问题。（1）对于鉴定中有争议的后浇带面积152㎡，原告自愿放弃，该部分的工程款应当从总造价中予以扣除，因该后浇带位于车库，属于车库的施工范围，故应扣除的工程款为152㎡×305元/㎡=46360元（2）原告在庭审后提交的未完成工程量清单及造价是原告自认未完成的工程量，一审法院予以采纳，应从工程款中予以扣除。根据原告的自认，其未施工的工作内容（除上述争议的后浇带面积）的工程款为151295-28120=123175元。综上，原告施工工程工程款合计为：8822404.36元-未完工部分（46360元+123175）元=8652869.36元。5、对于上述应付的工程款，被告**是否应当全部支付的问题。根据《建筑工程承包合同》约定的付款方式：人防车库完成四千平方封顶后，付已完成工程量的90%；主楼主体结构第六层（含正负零一下两层）付已完成工程量的80%；主楼主体结构第十五层封顶后付已完成工程量的80%；主楼主体结构第二十六层封顶后付已完成工程量的80%；主楼主体结构全封顶后付已完成工程量的80%；拆清完毕付总工程量的95%；剩余工程款主体验收合格内外粉结束后30日内付清剩余款项。因原告与被告**签订的合同为无效合同，且原告已经退场，不可能进行后续施工。结合被告**提交的监理通知单等证据证明，原告***施工的工程有部分不合格，总工程款中应当扣除5%的质保金，即总工程款：8652869.36元×95%=8220225.892。6、被告**和金质公司要求应扣除的罚款、施工中不合格工程的工程是否应予扣除的问题。（1）关于罚款问题。《建筑工程承包合同》第八、第九、第十一条约定：原告应根据合同约定的工作内容，按照甲方要求组织施工，保质保量，按期完成施工任务，服从被告代表、建设单位和监理人员的监督和管理，对甲方或监理提出的问题积极面对解决，否则承担罚款；材料堆放整齐，不准乱堆乱放，不准随意乱锯乱用，一经发现一次罚款200元。被告按合同节点及时发放工资的情况下，原告不能无理停工或组织工人上访闹事，否则一次罚款1万元。本案中被告**和金质公司提交由原告***和合同约定的施工班组组长共同签名的工程罚款单中记载的罚款原因（合计13400元）符合上述约定中应当由原告承担情况，应当由原告承担，从工程款中扣除。其他罚款没有原告和班组长签名，原告不予认可，被告**和金质公司没有充分有效的证据证明该费用实际发生及应当由原告承担，故被告的该项请求，证据不足，一审法院不予支持。（2）赔偿给马喜顺的人身伤害损失应当由谁承担的问题。《建筑工程承包合同》第十一条违约责任第2项约定：甲方应根据《劳动法》要求为工人购买人身意外伤害保险，在施工中发生安全生产事故造成人身伤害或财产损失，若为甲方责任时（如钢丝绳断裂、钢板或架板断裂等)，则由甲方承担经济赔偿，若为乙方责任（如不戴安全帽，不扎安全带、私拉电线等违规操作)，则由乙方承担责任。因原告提交的诊断证明显示，马喜顺系在停电情况下踩空楼梯摔伤所致，不符合合同约定被告应当承担的事项，且双方均提交证据证明都向马喜顺支付过医疗费，故原告的该项请求，一审法院不予支持。

四、被告拖欠原告的工程款为：1、关于被告**和被告金质公司已支付的工程款的认定。因原告与被告签订的合同约定；原告承包的工程范围为钢筋、混凝土、模板、杂工等，且各班组组长高耀民等在庭审中证实在前期确实跟着原告施工，是各班组组长，且在对外签署的罚款单等材料中确实以班组长签名，其称后期直接跟着**施工，因高耀民没有与被告**或者金质公司签订承包施工合同，故被告**和金质公司的该辩称意见，证据不足，一审法院不予支持。故在原告退场前的施工视为原告的全部施工，高耀民收到的该部分的工程款视为支付给原告的工程款。故对原告自认被告已付（含付给木工、钢筋工班组长的工程款）工程款4998470元的意见，一审法院予以采纳。被告**和金质公司认为已付工程款7153273元的意见证据不足，一审法院不予支持。2、综上，拖欠工程款金额为：应付工程款8220225.892元-罚款13400元-被告已付工程款4998470元=3208355.89元。

五、原告要求的利息是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被告**拖欠原告工程款3208355.89元，应予支付。因双方未约定利息，在原告退场时未验收和结算，故对原告要求被告**应当自起诉之日起即2021年3月10日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至实际清偿之日止。

六、关于被告金质公司是否应承担责任的问题。与原告签订《建筑工程承包合同》的是被告**，原告要求被告金质公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。

七、关于被告金石丰源公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告未提交证据证明被告金石丰源公司欠付本案工程款的具体数额。原告要求其承担还款责任没有法律依据，一审法院不予支持。

八、被告**和金质公司认为原告施工的工程中不合格部分是否应当由原告承担的问题。因被告**仅提供监理通知单及加固方案，没有提交证据证明已经整改及整改后花费的具体金额，即没有证据证明原告应当承担的具体金额，一审法院不予支持。

一审法院遂判决如下：一、被告**于判决生效之日起十日内支付原告***工程款3208355.89元及利息（利息自2021年3月10日起，以3208355.89元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至本实际还款之日止计算利息）；二、被告**于判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费80000元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费44517.26元，保全费5000元，合计49517.26元，由被告**承担39819.43元，原告***承担9697.83元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于**是否应当向***支付工程款的问题。关于付款条件。根据一审查明，***已经对案涉工程进行了施工，虽未完全施工，但就其已施工部分，***有权主张工程款，**以案涉工程未经竣工验收为由上诉主张不应支付工程款的理由不能成立。**主张工程存在影响竣工验收的质量问题，对此，一审法院结合**提交的证明***施工工程存在部分不合格的监理通知单等证据认定在应付***工程款中扣除5%质保金并无不当。即使存在其他质量问题，在**支付工程款后，***对其施工部分仍然需要在保修期内承担保修责任，故**不能因此抗辩不支付工程款。关于施工量。一审中，***、**对***已完工程量的范围无异议，鉴定机构在此基础上结合双方当事人提交的证据出具鉴定意见，确认***已完工工程量，**关于一审法院未履行释明义务，一审程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。**提出***对东边车库没有施工，并表示***已放弃对该部分施工内容主张权利，***对此不予认可，亦与**一审主张不符。另经一审查明，钢筋工、木工施工班组负责人出庭证明前期跟随***施工，但对于其表示后期跟随**施工，没有提供相关证据，**主张钢筋工、木工施工内容不应计入***施工范围缺乏证据证明，一审法院未予采信并无不当。关于结算价格。**与***签订的《建筑工程承包合同》就施工单价按照施工楼层的不同而分别约定，一审法院按照每层不同的价格逐一计算每层应结算价格符合合同约定和本案实际情况，本院予以维持。安全事故人身伤害损失与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，**也未提起反诉，故其在二审中要求***承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于***主张一审判决存在计算错误问题，一审法院已经予以补正，故本院对此不予审理。

关于金质公司是否应当承担付款责任问题。本案中，***虽然主张**系案涉项目的项目负责人，代表金质公司签订案涉承包合同。但经一审查明，**以个人名义与***签订承包合同，合同未加盖金质公司印章，金质公司事后亦表示**与金质公司之间系借用资质，否认金质公司与***之间存在合同关系。故在***未提供证据证明其曾经审查**具有代理权限的情况下，一审法院对***要求金质公司承担付款责任的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

关于金石丰源公司是否应当承担付款责任问题。经一审查明，***退场后案涉工程尚未竣工，一审法院认定***未提交证据证明金石丰源公司欠付本案工程款的具体数额，***要求其承担还款责任没有法律依据并无不当。

综上所述，***、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费36567.99元，由***负担；上诉人**预交的二审案件受理费33098.85元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡文慧

审 判 员　颜　森

审 判 员　王　戈

二〇二二年二月二十三日

法官助理　李仕元

书 记 员　李　萍

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口