某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫10民终2943号

上诉人（一审原告）：**，女，汉族，1990年11月3日生，住海口市秀英区。

委托诉讼代理人：胡海龙，河南名人律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1954年10月29日生，住河南省许昌县。

委托诉讼代理人：王锟，河南万朋律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：许昌金质建设有限公司，住所地：许昌市建安区瑞贝卡大道291号。

法定代表人：邹世伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：闫勇杰，男，1977年9月27日出生，住河南省长葛市，系该公司员工。

上诉人**因与被上诉人***、许昌金质建设有限公司合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：1、请求撤销一审判决,并依法改判为支持上诉人**的一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院判决认定事实错误,适用法律不当,作出了错误的民事判决,应予撤销,并改判为支持上诉人**的一审诉讼请求。一、一审法院对2019年5月24日双方结算数额认定错误,下欠数额应为4582544.85元。1、新增20元利是应付200万元货款后继续合作的基础,应予计算。20元的利是被上诉人***2018年12月1日签署的《附属协议》中确认的数据,即从支付200万之后的未付商砼款,每方商砼价格=每方市场价+40元,上诉人基于此才继续供货和合作的,该部分所形成的款项应计算在下欠数额范围内。2、书写不规范的不能认定为扣除，应考虑双方真实意思,4582544.85元应作为结算的下欠数额。2019年5月24日的结算是由上诉人**多次催促被上诉人***、金质公司后,由***指定的申建民、徐记磊进行的结算,结算数额欠付为4592544.85元,关于“减去20利数额为”的情况是,应徐记磊的要求进行的书写,是一种金额对比性说明。结算文件的书写形式，并非是标准、规范的,但不能否定结算数据的真实性和欠付数额的准确性,不能仅仅因为这种书写方式的对账就将该部分的金额予以扣除,应考虑双方真实意思,对下欠数额应认定为4582544.85元。二、一审法院对2019年5月24日至2021年5月28日之间的利息不予计算以及2021年5月28日之后确认的利息计算标准是错误的，且违背了民事意思自治原则。1、2019年5月24日至2021年5月28日之间的利息损失是必然产生的，应予计算。针对本案的混凝土买卖事项,被上诉人***考虑到自身无资金进行该方面的投入且其承包的工程急需、大量的混凝土,以及购买混凝土如果采取赊销的方式会造成单价过高或者是无法购买到等因素,才让上诉人赚取差价的形式从恒瑞公司购买再交付给被上诉人***、金质公司项目工地上,上诉人与被上诉人***、金质公司之间的合作属于属于商事合作,是上诉人**通过资金的循环不断买卖混凝土来赚取差价获利的,如果被上诉人***、金质公司未按节点付款必然会给上诉人造成经济损失，至少是利息损失,且双方对利息均有所提及，应当计算利息，起点应按欠付结算之日即2019年5月24日起进行计算。2、基于公平、诚信原则，被上诉人***承诺有利息,因此逾期支付产生的利息应当计算。本案于2019年5月24日进行结算数额为4582544.85元,拖延至2021年5月份进行诉讼的原因是:被上诉人***多次以其是长辈、延迟付款会支付利息而且不会亏欠上诉人**、以及回款后将该款清偿完毕等等承诺,而且,一审法院对录音中的相关事实予以确认(具体见《民事判决书》第5页、第6页)。根据《民法典》“第七条民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”的规定,被上诉人***确实作出的这些承诺被上诉人**予以认可,***应当恪守承诺,至此造成的延期起诉期间的利息损失应当由被上诉人承担。同时,根据《民法典》“第六条民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。”无论是上诉人**或者被上诉人作为参与民事活动的主体,基于公平性的原则，也应当合理的确定原被上诉人双方的权利和义务,即对欠付混凝土货款所产生的利息损失予以计算。3、一审法院对录音中的事实和证人陈述的证言进行了确认,也就是说利息自2019年5月24日按月息2%计算,且被上诉人将利息计算权转移给上诉人张睛决定,但一审法院却错误认定了计算标准和计算方式，应予纠正。一审法院对录音中的事实和证人陈述的证言进行了确认(具体见《民事判决书》第5页、第6页),充分证明了,被上诉人***对于欠付的混凝土款项需要计算利息损失是认可的,利息计算标准按照月息2分计算(有录音和证人证言,如:利息你该咋算咋算,一分都少不了,就妥了,利息明确说的2分),而且多次表示将利息计算的权利(具体见录音)转让给了上诉人,上诉人有权在不违反双方约定和法律规定的情况下进行计算,本案应当确定计算标准为月息2%进行计算,自2019年5月24日之日起至完全偿还完毕为止,且一审审理过程中,上诉人充分说明了计算方式和计算数额,对所计算的利息总额和款项扣减方式是合规的。三、一审法院对录音相关事实和证人证言内容采信使用了双重标准,不利于上诉人的事实均予以认可,而有利于上诉人的事实却不予认可，造成裁判结果有失公平。一审法院对录音相关事实以及证人庭审中所陈述的截至目前尚下欠100万元的事实予以确认,但录音和证人所提供的其他有利于上诉人的内容(如:利息你该咋算咋算,一分都少不了,就妥了,利息明确说的2分)均不予认可,而是作出了对利息标准约定不明的认定完全是错误的，进而作出了错误、有失公平的裁判结果,这样的结无法达到、更无法让上诉人感受到公平正义。四、一审法院对金质公司责任认定是错误的，二被上诉人具有共同的权利和义务,应当承担共同支付的责任。1、一审法院已经查明该事实，被上诉人***与被上诉人金质公司存在挂靠关系。2、被上诉人金质公司实质性的参与该事项的合作,具有共同的权利和义务，应承担共同支付责任。在临颍瑞贝卡房地产项目工地建设过程中需要使用混凝土,经三方商议一致,由被上诉人金质公司与许昌恒瑞建材股份有限公司签订了《预拌混凝土买卖合同》,至于瑞贝卡公司拨付的工程款,由被上诉人***和被上诉人金质公司共同负责、监管,按照被上诉人***的要求进行转款。被上诉人***与金质公司存在共同的权利和义务,且被上诉人***和金质公司均是回款、转款、书面手续的参与方、签订者。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定,被上诉人***与金质公司作为挂靠关系,应当共同承担还款责任。综上所述,一审法院所作出的民事判决采用了双重标准,不利于上诉人的事实均予以认可,而有利于上诉人的事实却不予认可,造成裁判结果有失公平,且对案件事实认定错误,适用法律错误请求贵院查明事实，依法改判,维护上诉人的合法权益。

被上诉人***辩称：一、被答辩人上诉没有任何事实和法律依据。被答辩人在一审诉讼过程中向法庭提供的证据有：1、2018年4月，金质公司与恒瑞公司签订的《预拌混凝土买卖合同》【被答辩人并非合同一方当事人，且恒瑞公司于2019年7月11日向金质公司出具了《情况说明》，证明金质公司已经结清全部混凝土价款。】2、2018年12月1日，答辩人与被答辩人签订的《附属协议》【内容为：***未按合同要求付款给**，所以商砼价格作出以下调整：从支付200万元之后的未付商砼款，每方商砼价格＝每方市场价格＋40元；另外***依旧不能无故拖欠**商砼款，按合同的规定，完工10日内结清，否则，乙方可依次加价，或者申请瑞贝卡公司直接拨款。】3、2019年5月24日，经申建民、徐记磊签字的对账单【对账单显示欠款总金额为9332544.85元，截止12月10日已付475万元，下欠4582544.85元，减去20利为4293976.05元。】4、2019年5月，答辩人与被答辩人通话录音【2021年6月29日，被答辩人仅向法庭提供了通话录音文字文档，未提供原始载体。2021年7月28日，被答辩人向法庭补充提供了该通话录音的载体（系用其他手机以视频录制方式记录通话过程。视频显示通话总时长为7分32秒，而被答辩人仅录制了3分02秒）。单从被答辩人录制的3分02秒的内容而论，***并未明确认可其与**之间的债权债务为2582544.85元，亦不能确认双方明确约定了逾期利息。】5、证人王某的证言。6、2021年7月28日，被答辩人向法庭补充提供了其单方制作未经答辩人签字确认的明细表16页。答辩人根据被答辩人提供的证据在一审诉讼过程中重点阐述了：1、答辩人从未授权申建民、徐记磊代理答辩人与被答辩人进行对账；且根据《民法典》第一百七十条之规定，只有法人、非法人组织作为被代理人时才适用“职务代理”制度，申建民、徐记磊的代理行为不构成“职务代理”，对答辩人不发生效力。2、答辩人已经向被答辩人清偿了被答辩人垫付的全部款项及利润。并且向法庭提供了相应的付款证据。一审法院综合全案证据，对经申建民、徐记磊签字的对账单予以采信，认定截止2019年5月24日答辩人尚欠被答辩人4293976.05元。在该对账单出具后，答辩人又向被答辩人支付了3300000元。且证人王某庭审中明确陈述答辩人尚欠被答辩人不到100万元。据此，一审法院判决答辩人应向被答辩人支付4293976.05元-3300000元＝993976.05元及利息。虽然被答辩人在本案中的证据明显不足，且一审法院亦未支持答辩人的全部答辩请求，但出于对法院裁判权威性的尊重，答辩人并未上诉，但答辩人坚持认为被答辩人的诉讼主张无任何事实和法律依据。二、答辩人向被答辩人支付的价款中已经包含被答辩人的高额利润，放任被答辩人重复计息将严重损害答辩人的合法权益。根据被答辩人提供的证据——2018年4月，金质公司与恒瑞公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，强度为Ｃ30的商砼价格为330元／立方米。而被答辩人提供的其单方制作且未经***签字确认的明细表显示，其提供的商砼价格为500元／立方米至560元／立方米不等。一方面，根据交易习惯，商砼单价若发生变动，被答辩人应当向答辩人送达价格变更通知单，由答辩人签字确认，而不是由被答辩人随意加价。答辩人当时使用的是金诺商砼，被答辩人通过不正当手段迫使答辩人使用恒瑞商砼并随意加价。如果商砼单价超过450元／立方米计算，答辩人的施工是无利润可言的，而被答辩人最高将商砼单价增加至560元／立方米。在此情况下，被答辩人既赚取高额利润，又重复计息，则无疑严重损害答辩人的合法权益。无论在市场经济或是商品经济条件下，以盈利为目的买进卖出、买空卖空都是一种正常的社会现象，但其必须建立在合情合理的前提下。这与民间借贷民事法律关系中允许借贷双方自由约定利率但须控制在ＬＰＲ四倍以下是同样道理。显著超出普通公众认知的投机行为是对诚实信用原则和市场经济秩序的破坏，依法不应当得到支持。综上，被答辩人的上诉请求无任何事实和法律依据，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。

许昌金质建设有限公司答辩称：答辩人与被答辩人之间不存在买卖合同民事法律关系，被答辩人上诉要求答辩人承担责任无事实和法律依据。***作为独立的民事主体，其有权以自己名义与被答辩人签订合同，答辩人无权干涉。被答辩人以***与答辩人之间存在挂靠关系为由，直接要求答辩人替代***履行合同义务，突破了合同相对性原则，无任何事实和法律依据。请求驳回上诉。

上诉人**向一审法院起诉请求：1、请求判令被告***和被告许昌金质建设有限公司共同向原告支付拖欠的款项为2582544.85元（自起诉之日起至完全清偿为止，按月息1.5%计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：***借用许昌金质建设有限公司的资质承建临颍瑞贝卡的项目，因工程需要许昌金质建设有限公司与许昌恒瑞建材股份有限公司签订预拌混凝土买卖合同一份，该合同中加盖有许昌金质建设有限公司的印章及***的签名。后***与**达成口头协议，由**直接垫资，从此获取利润。2018年2月1日双方签订附属协议，协议内容为：***未按合同要求付款给**，所以商砼价格作出以下调整：从支付200万元之后的未付商砼款，每方商砼价格=每方市场价+40元；另外，***依旧不能无故拖欠**商砼款，按合同的规定，完工10日内结清，否则，乙方可依次加价，或者申请瑞贝卡公司直接拨款。2019年5月24日，申建民、徐记磊出具对账凭证一份，显示欠款总金额为9332544.85元，截止12月10日已付475万元，下欠4582544.85元，减去20利为4293976.05元。另查明：申建民、徐记磊系***在涉案工程工地上的收料员。2019年5月24日即对账凭证出具后，***又向原告**支付款项330万元。

一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据，提供证据不力的，由承担举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中**与***签订的商砼垫资附属协议系双方真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，对该协议该院予以确认。关于对账单的效力问题，该院认为，该对账单系***工地的收料员申建民、徐记磊出具，在原告提交的与***的录音中也可以确认***指示徐工（徐记磊）对账签字的事实。对该对账单该院予以确认，被告虽对其真实性提出异议，但并未提供相反证据予以反驳，故对其辩称理由，该院不予采纳。被告***虽然对原告提供的录音提出异议，认为不完整，但其承认录音中的声音是***本人，同时也未提供相反证据予以反驳，故结合本案其他证据，对录音中的相关事实该院予以确认。关于对账单欠付数额的问题，该院认为，原告虽主张下欠金额为4582544.85元，但对账单中明确减去20利后的下欠金额为4293976.05元，同时结合证人庭审中所陈述的截至目前尚下欠100万元的事实，可以确认该数额系双方对结算金额的最终确认，故本院确认双方对账单中所确认的欠款金额为4293976.05元。扣除出具对账单后***所支付的330万元，现仍下欠原告993976.05元。关于原告主张的利息问题，该院认为，根据原告提供的录音可以看出双方曾经提到过利息，但并不能证明利息标准是多少，即约定不明，故原告按月息1.5计算利息并扣除之前利息的主张没有事实依据，该院不予支持，但被告应自原告起诉之日起以993976.05元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止。被告***辩称原告垫付的商砼款及利润已经全部清偿完毕，双方债权债务已经终止的理由没有相应的证据予以证明，对其辩称理由，该院不予采纳。原告主张许昌金质建设有限公司承担责任没有事实及法律依据，对该请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条之规定,判决:一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**垫付资金等款项共计993976.05元及利息（利息以993976.05元为基数，自2021年5月28日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均没有提供新证据。

二审经查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求的主张所依据的事实有责任提供证据予以证明，无证据或者证据不足，应承担举证不能的不利后果。本案中，案涉对账单中明确显示减去20利后的下欠金额为4293976.05元，在该对账单出具后，***向上诉人支付款项330万元，结合证人证言称截至止前下欠100万元，一审认定对账单中确认的最终下欠金额为4293976.05元并无不当。另，上诉人**主张其与***明确约定有月利息2%，但**提供的录音材料及其他证据不足以证明其和***之间明确约定有月利息2%的事实，本院对上诉人**的该项主张不予采纳。上诉人**主张被上诉人许昌金质建设有限公司应当承担责任，无证据支持，且与查明的事实不符，本院不予采纳。

综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费19097.12元由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨天兰

审判员　　尤　薇

审判员　　连红举

二〇二一年十二月八日

书记员　　王沛文

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。