许昌广厦建筑安装有限公司、***等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫10民终279号

上诉人（原审被告）：许昌广厦建筑安装有限公司(以下简称许昌广厦公司），住所地：许昌市许由路76号。

法定代表人：许荣申，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾凤玲，河南君共彰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1956年10月25日出生，住许昌市建安区。

委托诉讼代理人：李志锋，河南万朋律师事务所律师。

原审被告：许昌瀚阳置业有限公司（以下简称许昌瀚阳公司），住所地：许昌市许由路76号。

法定代表人：赵建伟，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：王明军，男，汉族，1970年4月22日出生，住许昌市魏都区，系该公司员工。

原审第三人：何志勇，男，汉族，1974年6月26日出生，住许昌市魏都区。

上诉人许昌广厦公司因与被上诉人***、原审被告许昌瀚阳公司、原审第三人何志勇债权人代位权纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2021）豫1002民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许昌广厦公司的委托诉讼代理人贾凤玲，被上诉人***及其委托诉讼代理人李志锋，许昌瀚阳公司的委托诉讼代理人王明军到庭参加诉讼，原审第三人何志勇经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

许昌广厦公司上诉请求：一、依法撤销一审判决,发回重审或者依法改判驳回被上诉人的全部的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,遗漏重要证据和案件事实，被上诉人不享有代位权。理由如下:一、第三人对上诉人在本案中的5792254.07元工程款实际上已经失去或被完全限制请求权。许昌市建安区人民法院于2021年8月20日作出的(2021)豫1003执2111号《履行到期债务通知书》,该通知书写明:在本院执行***、胥鹏举与何志勇建设工程施工合同纠纷一案,被执行人何志勇对你单位享有到期债权,申请人***、胥鹏举于2021年8月20日向本院申请执行对你单位的到期债权。你单位自收到本通知后十五日内向本院履行对被执行人何志勇到期债务5792254.07元工程款,不得向被执行人何志勇清偿。向被执行人何志勇履行,造成财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,本院将依法追究你妨碍执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的,本院将强制执行。从该通知对上诉人规定的义务,该5792254.07元工程款上诉人只能向被上诉人支付,不能向第三人支付,第三人即失去或完全被限制对上诉人行使请求权。就不存在再去另行通过诉讼再行向上诉人请求该5792254.07元工程款的可能性和必要性,就必然不存在第三人怠于行使对上诉人债权的情况。

二、被上诉人不服许昌市中级人民法院(2021)豫10民终1225号民事判决,向河南省高级人民法院提出再审,河南省高级人民法院发出《传票》,定于2021年11月15日10时庭询。(三)被上诉人的2021年10月12日向河南省高级人民法院提交的《再审申请书》,被上诉人请求:“1、撤销许昌市中级人民法院(2021)豫10民终1225民事判决第一项和许昌市建安区法院(2020)豫1003民初2891号民事判决第三项,裁定对本案再审,再审期间不停止原判决执行。2、再审改判被申请人许昌广厦建筑安装有限公司连带支付再审申请人3#住宅楼施工费用15561757.879元及利息(自2017年4月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付,自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付,并承担全部鉴定费250000元。被申请人许昌瀚阳置业有限公司在其欠付被申请人何志勇工程价款范围内向再审申请人承担连带支付责任。3、本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。”正常情况下,被上诉人提出该项请求权后,在本案中被上诉人应该撤回行使代位权的诉讼请求或者一审中止本案的审理,等待再审的裁判结果再行审理裁判，或者直接驳回被上诉人的诉讼请求(如出现被上诉人可以行使代位权的情况,再另行起诉)。

三、程序方面,应依法撤销一审严重违反法定程序遗漏当事人的一审判决,发回重审,通知或追加必须共同进行诉讼的当事人胥鹏举参加诉讼。被上诉人与胥鹏举属合伙关系,对该笔工程款具有完全相同的权利，本案的代位权诉讼与其具有直接的法律上利害关系,从程序上来说,胥鹏举与被上诉人属必须进行共同诉讼的当事人即必须共同进行诉讼的原告,一审依法应当通知或追加必须共同进行诉讼的当事人胥鹏举参加诉讼,而未通知其参加诉讼。故,一审严重违反法定程序,遗漏当事人,应依法发回重审。

***答辩称，上诉人上诉没有事实根据和法律依据，应驳回上诉，维持原判。1、一审判决不存在遗漏重要证据和案件事实的情形；2、一审判决认定答辩人代位权成立并予以支持，不存在错误。执行法院发出《履行到期债务通知书》，与本案认定第三人是否存在“怠于行使到期债权”的情形，没有法律上的因果关系。答辩人申请执行法院向上诉人发出《履行到期债务通知书》及对生效判决提出再审申请，与答辩人本案代位请求权是否成立，不存在因果关系。许昌市建安区人民法院于2021年8月20日作出(2021)豫1003执2111号《履行到期债务通知书》后，上诉人提出执行异议，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十七条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。故答辩人不能在执行程序中实现权益。上诉人依本案判决履行义务后，即在法律上完成对第三人债务的支付。即便在建设工程施工合同纠纷一案再审中判定上诉人承担责任，上诉人亦可基于支付证据行使抵销权，根本不会造成上诉人但心的重复履行问题。3、一审程序合法。答辩人取得本案债权后，与胥鹏举之间如何分配，是其二人之间的事情，与本案争议无关。

许昌瀚阳公司答辩意见同上诉人上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告许昌广厦建筑安装有限公司、许昌瀚阳置业有限公司支付原告工程款600万元。2、诉讼费用由被告承担。

原审查明事实：2013年5月22日至2013年12月8日,被告瀚阳公司与被告广厦公司签订建设工程合同四份,约定：被告广厦公司承建广杰·龙湖华庭二期1#、3#、7#、9#楼及人防建设工程，11#及地下车库施工,10#、12#、13#、15#、16#、17#楼地库，2#、5#、6#、8#、19#楼、幼儿园、三层商业、地库的土建、水暖、电施工图设计变更、会审纪要的工程内容的施工。上述四份合同约定的工程价款合计430381717.56元,被告瀚阳公司共计支付被告广厦公司工程款465033825.66元。对于被告瀚阳公司实际付款超出上述合同约定工程价款的情况,瀚阳公司作出如下解释:瀚阳公司在工程建设时分四个标段，与广厦公司签订了四份工程施工合同,工程内容土建、水暖电、施工图纸、变更会审纪要,承保范围土建、水暖电、施工图纸、变更会审纪要等总价款是430381717.56元。在龙湖华庭项目的建设过程中广厦公司又新承建了其他工程,包含1、龙湖华庭南大门建设工程造价为1633042.58元。2、龙湖华庭的景观路面附属等工程造价为5868137.43元。3、龙湖华庭的绿化工程造价为4139770.14元。4、龙湖华庭的门窗工程造价为15843406.28元(涉案17栋楼施工合同不包含门窗)。5、龙湖华庭的低压工程造价为7169488.92元,以上五项新增工程合计总价为34653845.35元,17栋楼工程施工合同造价加五项新增工程造价总价款为465035562.91元。本案其他各方当事人对此事实均无异议。2013年12月16日,被告广厦公司与第三人何志勇签订《工程施工合同》一份,合同约定:一、工程概况:广杰·龙湖华庭3#楼、地库(横轴23-25轴,纵轴K-V轴),面积19201㎡,地库3343㎡;二、承包范围及方式:承包范围为施工图纸设计(不含门、窗、电梯、不锈钢、洁具)、会审纪要、设计变更的全部内容及土方、建筑垃圾清运;承包形式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包交工备案一次性包定;承包方不得将工程转包、分包;三、承包工期:从2014年1月1日至2016年4月9日;四、质量标准:达到国家建筑工程质量验收的规范标准,保证一次交验合格工程等;五、工程价款及付款办法:工程价款以最终核定的工程价款为准，提取17%管理费(含税金)后的余款为该程承包价款;材差调整以本工程开挖基槽当月市定额站公布的材料价格为准,公司指定品牌产品以文件为准,涨跌±16(不含±16)部分进行调整,材差调整放在决算时进行;工程预决算执行许广建字（2012）01号文,项目部须在限定时限内完成，否则,视为按本合同金额结算并暂停支付工程款;付款办法:在工程预算未编制完之前暂按每平方米800元,人防、地库1100元计付,待决算确定后据实按合同比例支付;付款办法:在工程预算未编制完之前暂按每平方米800元，人防、地库1100元计付，待决算确定后据实按比例支付,本工程三层结顶后付总价款的10%,十层结顶后付总价款的10%,十六层结顶后付总价款的10%,二十三层结顶后付总价款的10%,工程主体结构验收合格且整改完毕后付总价款的6%,内外墙一般抹灰工程完工后付总价款的10%,水、电、暖管、线安装完毕付总价款的10%;地面、屋面工程完工付总价款的8%,室内装饰、水、电、暖全部完工付总价款的8%,工程竣工验收后付总价款的8%，交工备案各项手续完善并经结算后付总价款的4%。下余款6%作为工程质量保修、工资支付保证金(地库筏板上部回填土完成付价款的30%，地库结顶后付价款的30%)。2014年2月22日,第三人何志勇与案外人黄贯磊签订《协议书》一份,协议约定:甲方何志勇,乙方(实际施工方)黄贯磊;甲方承建许昌市广杰房地产建筑开发有限公司龙湖华庭3#楼及附属地下车库工程，现委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工,该合同约定:工程名称为许昌市广杰房地产建筑开发有限公司龙湖华庭3#楼及附属地下车库工程(横轴23-25轴，纵轴K-V轴);工程内容为按图设计方案、设计变更以及甲方与业主签订的合同规定的单项工程项目的工作内容施工。该合同第一条规定:甲方委托乙方为上述项目的负责人,委托期限自该项目开工之日起至该项目工程款全部结清为止,乙方承诺按甲方与业主签订的合同内容执行。双方的权利与责任:1、由乙方负责组织、安排施工以及处理与此工程相关的全部事宜;2、由乙方负责购进施工所涉及的各种材料及辅助材料;3、乙方负责组织所需要的全部资金，包括工程中所需要的一切费用;4、乙方严格按照图纸施工，做好现场签证及完善增加工程的一切确认手续,甲方协助乙方做好现场签字及完善向业主方签字手续;5、甲方向业主方提供乙方银行账户,保证每次拨付的工程款直接到乙方账户,甲方不得以任何理由挪用业主方支付的工程款,甲方积极协调乙方向业主方申请工程款的拨付;6、乙方就该项目全额风险独立进行经营，自行承担亏损的风险和享有经营收益;7......9、甲方将与业主方签订的施工合同交由乙方保管。违约责任:甲乙双方在履行协议中任何一方不得擅自中途违约退出,如一方违约应承担因此给对方造成的经济损失,并且对方还有权要求违约方继续履行协议或终止协议。第三人何志勇和案外人黄贯磊分别在甲乙双方处签名。后黄贯磊与第三人何志勇解除合同关系,由原告***承接该合同承包人的义务,原告***将该合同乙方处黄贯磊的签名和信息划掉,签上***的信息和名字。2015年1月18日,原告***与胥鹏举签订《广杰龙湖华庭3#楼建筑工程合作协议书》,协议约定:原告***与胥鹏举合伙承建涉案工程,双方均以现金形式出资,各出50%,计人民币800000作为本工程前期启动资金，后期因工程进展需资金各方以同比例方式继续投资、需贷款或融资的利息双方共同承担。本案争议涉及的3#楼工程于2017年4月5日竣工，2017年8月22日验收合格。原、被告均认可3#楼照白、照明及其他零碎活原告未完工,原告在案件审理过程中明确表示其诉讼请求不包含该未完工部分工程款项。又查明，远大公司对涉案的广杰·龙湖华庭3#住宅楼及附属地下车库工程的工程造价进行鉴定.根据各方的不同意见分别予以回复,作出了豫远建鉴（2019).010号工程造价司法鉴定意见书,即广杰·龙湖华庭3#住宅楼及附属地下车库工程(已完工程)的费用为:1、依据施工期计价标准据实结算鉴定出的施工费用为41321082.43元,其中地下人防-2层V轴南移1m工程造价总计268492.94元;2、以何志勇与广厦公司签订的施工合同为结算依据鉴定出的施工费用(下浮17%后,外墙保温不下浮)为33732498.73元，其中地下人防-2层V轴南移1m工程造价总计277946元;另经鉴定广杰·龙湖华庭3#住宅楼及附属地下车库工程(未完工部分)的费用966621.38元;广杰·龙湖华庭3#住宅楼及附属地下车库工程施工配合费为15500.67元。2019年6月17日,广厦公司与何志勇签署《龙湖华庭3#楼、地库等工程价款总结算》，就涉案3号楼工程进行决算,决算工程款总额是29131857.84元。广厦公司称已经支付给何志勇23339603.77元(包含相关费用在内),下欠何志勇5792254.07元。另查明,2021年7月15日,许昌市中级人民法院作出(2021)豫10民终1225号民事判决,判决:二、何志勇于本判决生效之日起十日内支付***、胥鹏举工程款15561757.89元及利息(利息自2019年8月12日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算付,自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。上述事实有工程施工合同、协议书、建设工程施工合同、付款凭证、许昌市建安区人民法院（2021)豫1003执2111号履行到期债务通知书、许昌市建安区人民法院(2021)豫1003执2111号执行裁定书、执行异议申请书、(2021)豫1003民初2891号民事判决书、（2021)豫10民终1225号民事判决书、情况说明、原告再审申请书、省高院开庭传票、许昌中级法院向两被告的邮寄回执、当事人陈述及庭审笔录等。

原审法院认为，本案争执的焦点问题是原告***是否享有代位权。根据合同法第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”之规定,债权人代位权是债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。依据该规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中,原告***在提起本案代位权诉讼之前,以第三人何志勇、广厦公司、瀚阳公司为被告向人民法院提起诉讼,要求第三人何志勇支付工程款,该案经许昌市建安区人民法院和许昌市中级人民法院审理,已作出生效民事判决,第三人何志勇拖欠原告***工程款的事实已经生效判决确认,故原告***对第三人何志勇享有的债权合法确定,第三人何志勇是***的债务人。被告广厦公司是第三人何志勇的债务人、是原告***的次债务人,被告广厦公司自认欠付第三人何志勇工程款5792254.07元,该事实也可根据生效判决予以认定,故第三人何志勇对被告广厦公司享有的到期债权亦属合法确定。第三人何志勇既未向原告***承担判决确定的义务又怠于行使其对被告广厦公司到期债权,致使原告***的债权未能实现,故原告***以自己对第三人享有的债权为限,要求被告广厦公司承担付款责任的诉讼请求,合法有据,该院予以支持。

关于本案是否属于重复起诉问题。民事诉讼法解释第二百四十七条第一款规定，构成重复诉讼需符合下列条件:（一）后诉与前诉的当事人相同;（二）后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。1.本案中原告为***、被告为广厦公司、瀚阳公司、第三人为何志勇;（2020）豫1003民初2891号案件中原告为***、被告何志勇、广厦公司、瀚阳公司、第三人为胥鹏举,两案当事人并不相同。2.本案系债权人代位权纠纷，（2020)豫1003民初2891号案系建设工程施工合同纠纷,两案诉讼标的也不相同。3.本案原告***请求代位行使何志勇向广厦公司主张工程款的权利;而原告***享有的主张工程款的权利正是通过(2020)豫1003民初2891号和（2021)豫10民终1225号民事判决确认的，其在本案中的诉讼请求并未否认（2020）豫1003民初2891号案及许昌市中级人民法院作出的（2021)豫10民终1225号民事判决的裁判结果。故本案并不构成重复起诉。

关于瀚阳公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告瀚阳公司主张,其作为发包方,已将涉案工程的全部工程款向承包方付清,并就其实际支付款项超出合同约定数额的情况(工程量变动)作出了解释说明。原告***及被告广厦公司对此均无异议,现有证据不能证明发包方瀚阳公司就涉案工程存在欠付工程款的情况,故被告瀚阳公司在本案中不应承担责任,原告对被告瀚阳公司的诉讼请求,该院不予支持。

判决:一、被告许昌广厦建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款5792254.07元;二、驳回原告***的其他诉讼请求。本诉案件受理费53800元,由原告***负担1863元,由被告许昌广厦建筑安装有限公司负担51937元,保全费5000元,由被告许昌广厦建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，上诉人许昌广厦公司出示证据1：一份省高院再审裁定一份。证明目的：争议事实在另一案还在审理中，没有必要提起此次代位权诉讼，另一案件的诉讼金额包含此次诉讼的金额。被上诉人***质证称，对证明目的有异议。该案再审不影响本案代位权的认定，理由是裁定支持的是何志勇的申请，而何志勇的再审请求要求改判向***支付工程款6906374.38元，并未提出上诉人对其所附债务承担连带责任的请求，上诉人对何志勇所负债务金额的确定，***对何志勇债务大于上诉人对何所负债务。原审被告对证据无异议。被上诉人***出示证据：再审申请书一份，证明目的：***对何志勇债务大于上诉人对何志勇所负债务。上诉人许昌广厦公司质证称，再审案件没有结束，提起代位权纯属多提起诉讼，又执行又去申请代位权，又有工程款合同，滥用诉讼权利，应该驳回他的诉讼请求。本院经审查认为，上诉人出示的河南省高级法院（2021）豫民申8122民事裁定属生效法律文书，与本案有关联，予以认定。被上诉人***出示的何志勇的再审申请书，与省法院生效再审裁定相印证，予以认定。

二审查明：***、何志勇均不服本院作出的（2021)豫10民终1225号民事判决，向河南省高级法院申请再审，该院依法作出（2021）豫民申8122民事裁定，予以提审，再审期间中止原判决的执行。2022年5月11日，河南省高级人民法院作出（2022）豫民再161号民事判决，判决第二项为：变更河南省许昌市中级人民法院（2021）豫10民终1225号民事判决第二项为：何志勇于本判决生效之日起十日内支付***、胥鹏举工程款12345543.38元及利息（利息自2017年4月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审查明的其他事实和证据与一审一致。

本院认为，根据双方的陈述与答辩，归纳本案争议焦点为：1.许昌市建安区人民法院对上诉人发出(2021)豫1003执2111号履行到期债务通知书对本案审理有何影响？2.省法院对***诉何志勇、许昌广厦公司等建设工程施工合同一案再审对本案的处理有何影响？3.原审程序是否违法，胥鹏举是否应当作为当事人参与诉讼。

关于争议焦点1、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第47条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。本院依法作出的（2021)豫10民终1225号民事判决生效后，因何志勇对许昌广厦公司享有到期债权，***向许昌市建安区法院提出债权保全申请，许昌市建安区人民法院对上诉人许昌广厦公司发出(2021)豫1003执2111号履行到期债务通知书后，上诉人许昌广厦公司提出执行异议，依照司法解释的规定，建安区法院对异议理由不予审查，履行到期债务通知书不再具有强制执行效力。***可依法另行主张权利。

关于争议焦点2、被上诉人***对第三人何志勇享有债权，其数额经河南省高级人民法院依法作出的（2022）豫民再161号民事判决确认为12345543.38元及利息，因再审生效判决已经做出，本案具备行使债权人代位权的条件。

关于争议焦点3、被上诉人***与第三人何志勇签订建设工程施工合同，双方具有直接的法律关系，***与第三人胥鹏举签订合伙协议，约定二人对涉案工程合伙进行施工，该关系系合伙人内部之间的关系，第三人胥鹏举可在本案生效后向被上诉人***主张权利，故本案程序并不违法。

综上所述，许昌广厦建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53800元，由上诉人许昌广厦建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　崔　君

审判员　赵　萍

审判员　李　杰

二〇二二年五月二十四日

书记员　常文杰