某某、许昌广厦建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫民再162号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：***，男，1951年7月22日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。

委托诉讼代理人：苏向伟，许昌市魏都区君达法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张亚凯，男，1980年4月12日出生，汉族，住河南省许昌市建安区，系***儿子。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：许昌广厦建筑安装有限公司，住所地河南省许昌市许由路76号。

法定代表人：许荣申，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邢利军，广东品法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾凤玲，河南君共彰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1957年9月28日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：邢利军，广东品法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾凤玲，河南君共彰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许昌瀚阳置业有限公司，住所地河南省许昌市许由路76号。

法定代表人：赵建伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兆鹏，河南先利律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许昌广杰房地产建筑开发有限公司，住所地河南省许昌市东城区祖师办事处辛集村。

法定代表人：赵建伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兆鹏，河南先利律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人许昌广厦建筑安装有限公司（以下简称广厦公司）、***、许昌瀚阳置业有限公司（以下简称瀚阳公司）、许昌广杰房地产建筑开发有限公司（以下简称广杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称许昌中院）（2021）豫10民终1848号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月30日作出（2021）豫民申8977号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年4月8日公开开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人苏向伟、张亚凯，被申请人广厦公司和***的共同委托诉讼代理人邢利军、贾凤玲，瀚阳公司和广杰公司的共同委托诉讼代理人王兆鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审请求:1.依法撤销一、二审判决，改判支持***的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由广厦公司、***、瀚阳公司、广杰公司承担。事实与理由：（一）原审判决认定本案的责任主体错误，瀚阳公司、广杰公司、***依法应对广厦公司应付款项承担连带责任。广厦公司、瀚阳公司、广杰公司系关联公司，存在人员混同、管理人员交叉任职、业务混同、财务混同，三公司对外付款全部由***审批签字,无法证明资金及支配已作区分。三公司已构成人格混同，***系三公司的实际控制人，严重损害了债权人的利益。***请求瀚阳公司、广杰公司、***应当承担连带责任有事实和法律依据。（二）关于460万元工程款抵付钢材款的问题。***申请支付的460万元是对12#楼的地库工程款要求广厦公司支付,事先按广厦公司的要求写了“借支条”,事后广厦公司未实际支付该笔款项。该借支款不是钢材款,***也没有向案外人徐建甫购买过钢材。徐建甫是***的外甥女婿，其未能提供与***的钢材供应合同、收条等证据，仅凭证人证言就认定***购买了徐建甫的钢材，并在工程款中抵扣，缺乏充分依据。广厦公司也未能提供徐建甫收到该笔钢材款的证据，而是以徐建甫的该460万元“钢材款”作为向广厦公司的投资名义向法庭提供收据。退一步讲,即使***向徐建甫购买过钢材,也与本案无关,是另一个法律关系。根据合同相对性原则,应由供应钢材的人向***主张权利，未经***书面同意以钢材款的名义扣除应付的工程款,无事实根据和法律依据。（三）关于工期违约金的问题。1.原审将***的进场时间2015年4月15日认定为开工日期错误。虽然双方合同中约定了开工及交工时间,但合同签订后,广厦公司在***进场后又变更了施工图纸，直到2015年8月20日才交付图纸，开工时间晚于合同时间1年零7个月19天,工期约定还不包括地库工程，加上***已提供证据中的图纸变更，又增加了工程量,以及政府因环保通知停工达半年之久及广厦公司未按合同约定的工程节点支付工程款,本案应合理地顺延工期至2018年12月份，案涉工程直到2018年12月19日竣工验收根本不违约。原审判决***承担50%的责任明显在偏袒广厦公司，所谓的违约金1617107元应由广厦公司自行承担。2.关于该违约金的支付，广厦公司仅提供了表格及无法核实的“身份证”，并无向购房业主的转款凭证和协议,不能证实已实际支付，不应予以支持。（四）关于***1393368.89元诉讼损失的问题。正是由于上述广厦公司的违约行为造成***在施工中购买的钢材款及其他材料款无法及时支付，导致***被他人起诉，并承担违约金、利息等费用，该损失应由广厦公司承担。（五）关于工程款数额问题。本案应采信司法鉴定意见二，首先，双方合同并未约定把会议纪要作为结算工程款的依据之一，其次，2015年1月3日广厦公司办公会议纪要系广厦公司单方作出并提供给鉴定机构，其不具有证据效力，且该会议纪要没有一个人签名，也没有记录人，在未通知和征得***同意的情况下单方降低各项费用标准,严重损害了***的利益。（六）关于声像资料鉴定的6000元,因其录音与本案无任何关联性,此费用不应由***承担。（七）原判决只认定鉴定费为10万元,而事实上鉴定费为18万元,***因无钱缴齐而向鉴定机构出具欠条8万元,该证据已提交给原审法院,该8万元原审漏判。（八）案涉工程自2018年12月20日至判决之日,质保期三年已过，1155649.75元的质保金应判决支付,但原审判决漏判。（九）原审判决漏判了电梯、门窗、消防、防火门、燃气、暖气等所有的配套费75000元(按工程总造价的1.5%计价)。

广厦公司、***辩称，（一）原审判决认定的本案责任主体为广厦公司与***双方，完全正确。***所称人格混同不能成立。根据原审查明的事实,***、瀚阳公司、广杰公司并不是广厦公司的股东和实际控制人，亦未滥用公司法人独立地位或股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的情形。同时，根据法律规定，连带责任必须由法律规定或者当事人约定。故***要求***、瀚阳公司、广杰公司承担连带责任的再审请求，没有任何事实和法律根据，应予驳回。（二）关于460万元工程款抵付钢材款的问题。1.***在对12号楼施工期间,向徐建甫购买钢材585.877吨,在2016年12月20日,***、徐建甫、广厦公司会计薛永兰对钢材款进行了结算(详见结算单),其中钢材款2019622元,每延期一天每吨加价4元,延期付款加价费2615902.724元,共计4635564元,优惠取整后为460万元(详见钢材款结算单)。因***没钱支付钢材款,***提出用其应得的12#楼的地库工程款抵付欠徐建甫的钢材款,并于结算当日出具了总额为460万元的两张《借支单》对此确认。2.2020年6月29日,***、徐建甫、薛永兰三人的谈话录音,***对上述钢材买卖、数量、价款、加价费等事实再次予以确认。***在一审否认该谈话录音，后经鉴定确系***所说。***在录音中认可购买徐建甫钢材585吨的重要事实，现虽极力否认却没有提供任何相反的证据证明其主张。3.关于460万元的抵扣，在本案中存在债权转让、债务抵销两种法律关系。当徐建甫将其对***享有的钢材款债权转让给广厦公司后，***即对广厦公司负有支付钢材款的债务。广厦公司当时又对***负有支付工程款的债务，这两种债务即进行抵销，抵销后***完成了支付钢材款的义务，广厦公司也完成了支付该范围内工程款的义务。故原审判决对此予以确认是正确，***的该再审理由不能成立，应予驳回。（三）关于工期违约金的问题。***承包的11号楼工期严重延误,导致购房业主上访,向业主交付违约金1617107元,该损失依法应由***全部承担。***以图纸变更、政府环保下文停工半年为由，拒绝承担违约责任的理由不能成立。图纸变更系11号楼主楼的图纸变更，丝毫不影响地库施工,即使政府因环保下文停工，但停工时间根本没有半年之久，其工期延误的理由不能成立，应予驳回。（四）关于***要求广厦公司赔偿其与案外人的诉讼损失1393368.89元的问题。***主张的相关赔款事实与广厦公司没有任何法律上的因果关系，广厦公司不应承担任何责任。（五）原审关于工程款数额的认定正确，应予维持。1.双方签订的《工程施工合同》第5条第3项“工程预决算执行许广建字(2012)01号文”,而01号文第9条第4项明确结算依据包括“本规定及公司的各项规章制度”。2015年1月3日广厦公司的会议纪要规定了案涉项目的安全文明措施费、人工工资取费标准，鉴定意见一正是按照上述双方约定得出的,系正确的鉴定意见。2.***与广厦公司对12号楼主体已经决算并签字确认,在该决算书中明确显示“其他按2015年1月3日办公会议纪要执行”。3.涉案的11、12号楼属于龙湖华庭项目中的两栋楼,该项目将近20栋楼，其他楼栋的决算均是按照上述会议纪要执行的。故原审法院采信鉴定意见一，并认定工程欠款数额正确。（六）关于声像资料鉴定费用6000元。原审判令***承担是正确的,符合民事诉讼法的相关规定，***的再审理由不能成立。（七）工程造价的鉴定费用。经原审查明,***仅实际支付10万元鉴定费,原审认定正确。***称向鉴定机构打了欠条8万元,属于尚未发生的费用，不应认定。（八）关于质保金和配套费。1.原审按照11、12号楼总工程款,减去已付工程款和抵付的钢材款得出欠付工程款数额,并没有扣除质保金,因此,不存在漏判质保金。2.***以另案3号楼孙新建案民事判决书为判例,主张配套费75000元,于法无据。施工合同对此并未约定,且另案判决也未支持孙新建的该主张，孙新建案尚在再审阶段,其参照也无依据。综上，请求驳回***的再审请求。

瀚阳公司、广杰公司辩称，同意广厦公司的答辩意见。瀚阳公司作为发包人与***没有合同关系,且瀚阳公司已将所有的工程款向广厦公司支付到位。瀚阳公司、广杰公司与广厦公司均为独立法人,享有独立的法人人格,没有财产、股东等的混同情况，更没有损害***的任何利益，不存在人格混同之说，无需承担连带责任。

***于2020年4月24日起诉至河南省许昌市建安区人民法院（以下简称建安法院）请求：1.依法判决广厦公司支付工程款14433289.49元及利息（自2018年12月19日11#楼交工验收之日起至款项付清之日止，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判决广厦公司赔偿因拖欠工程款给***造成的诉讼损失1393368.89元；3.判决***、瀚阳公司、广杰公司承担连带责任；4.本案诉讼费、鉴定费由广厦公司、***、瀚阳公司、广杰公司承担。

广厦公司反诉请求：1.判令***向广厦公司赔偿支付由于其延期交付工程由瀚阳公司因向购房业主付出的赔偿金而扣除广厦公司的工程款损失161.7万元及逾期支付利息（自瀚阳公司扣除之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计至支付完毕止）。2.判令***向广厦公司赔偿支付由于其延期交付工程的罚款77.5万元（自2016年5月9日起计至2020年6月22日，每天罚款500元）。3.判令***承担本案的全部诉讼费用。

建安法院一审认定事实，2013年5月22日至2013年12月8日，瀚阳公司与广厦公司签订建设工程合同四份，约定：广厦公司承建广杰龙湖华庭二期1#、3#、7#、9#楼及人防建设工程，11#及地下车库施工，10#、12#、13#、15#、16#、17#楼地库，2#、5#、6#、8#、19#楼、幼儿园、三层商业、地库的土建、水暖、电施工图设计变更、会审纪要的工程内容的施工。上述四份合同约定的工程价款合计430381717.56元，瀚阳公司共计支付广厦公司工程款465033925.66元。对于瀚阳公司实际付款超出上述合同约定工程价款的情况，瀚阳公司作出如下说明：2013年瀚阳公司对龙湖华庭工程建设分四个标段招标后，与中标单位广厦公司签订四份工程施工合同，工程内容土建、水暖电、施工图纸、变更、会审纪要等，承包范围土建、水暖电、施工图纸、变更、会审纪要等，合同价款采取一次包定方式确定，总价款是430381717.56元。工程款按合同已全部支付完毕。在龙湖华庭项目的建设过程中广厦公司又承建了其他工程：1.龙湖华庭南大门建设工程，工程造价1633042.58元。2.龙湖华庭的景观、路面、附属等工程，工程造价5868137.43元。3.龙湖华庭的绿化工程，工程造价4139770.14元。4.龙湖华庭的门窗工程，工程造价15843406.28元（涉案17栋楼施工合同不包含门窗）。5.龙湖华庭的低压工程，工程造价为7169488.92元，以上五项新增工程合计总价为34653845.35元，17栋楼工程施工合同造价加五项新增工程造价总价款为465035562.91元。广厦公司、广杰公司、***对此事实无异议。***称与其无关。

2013年4月1日，广厦公司与***签订《工程施工合同》一份，合同约定：一、工程概况：广杰龙湖华庭12#楼、地库（东西向17-26轴，南北向J1-K1轴），面积5800m2，地库3115m2；二、承包范围及方式：承包范围为施工图纸设计（不含门、窗、电梯、不锈钢、洁具）、会审纪要、设计变更的全部内容及土方、建筑垃圾清运；承包形式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包交工备案一次性包定：承包方不得将工程转包、分包；三、承包工期按《全国统一建筑安装工程工期定额》下浮5%。工期计算从挖基槽之日至工程竣工参建五方验收之日。工期天数以日历天为准，每提前一日奖500元，超过一日除罚款500元外，并承担相应的经济损失，赔偿业主因延期要求的赔偿金；四、质量标准：达到国家建筑工程质量验收的规范标准，保证一次交验合格工程等；五、工程价款及付款办法：工程价款以最终核定的工程价款为准，提取17%管理费（含税金）后的余款为该工程承包价款；材差调整以本工程开挖基槽当月市定额站公布的材料价格为准，公司指定品牌产品以文件为准，涨跌±16%（含16%）以内不予调整，超出±16%（不含±16%）部分进行调整，材差调整放在决算时进行；工程预决算执行许广建字（2012）01号文，项目部须在限定时限内完成，否则，视为按本合同金额结算并暂停支付工程款；付款办法：在工程预算未编制完之前暂按每平方米800元，人防、地库1100元计付，待承包价确定后再进行调整，本工程三层结顶后付总价款的10%，五层结顶后付总价款的10%，七层结顶后付总价款的10%，十层结顶后付总价款的10%，工程主体结构验收合格且整改完毕后付总价款的6%，内外墙一般抹灰工程完工后付总价款的10%，水、电、暖管、线安装完毕付总价款的10%；地面、屋面工程完工付总价款的8%，室内装饰、水、电、暖全部完工付总价款的8%，工程竣工验收后付总价款的8%，交工备案各项手续完善并经结算后付总价款的4%。下余款6%作为工程质量保修、工资支付保证金（地库伐板上部回填土完成付价款的30%，地库结顶后付价款的30%）。

2013年12月16日，广厦公司与***签订《工程施工合同》一份，合同约定：一、工程概况：广杰龙湖华庭11#楼、地库（横轴V1-AFV1-AC25-35轴，纵轴AC-AF28-35），面积19917m2，地库2317m2；二、承包范围及方式：承包范围为施工图纸设计（不含门、窗、电梯、不锈钢、洁具）、会审纪要、设计变更的全部内容及土方、建筑垃圾清运；承包形式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包交工备案一次性包定；承包方不得将工程转包、分包；三、承包工期按《全国统一建筑安装工程工期定额》下浮8%，工期计算从2014年1月1日至2016年5月9日。工期天数以日历天为准，每提前一日奖500元，超过一日除罚款500元外，并承担相应的经济损失，赔偿业主因延期要求的赔偿金；四、质量标准：达到国家建筑工程质量验收的规范标准，保证一次交验合格工程等；五、工程价款及付款办法：工程价款以最终核定的工程价款为准，提取17%管理费（含税金）后的余款为该工程承包价款；材差调整以本工程开挖基槽当月市定额站公布的材料价格为准，公司指定品牌产品以文件为准，涨跌±16%（含16%）以内不予调整，超出±16%（不含16%）部分进行调整，材差调整放在决算时进行；工程预决算执行许广建字（2012）01号文，项目部须在限定时限内完成，否则，视为按本合同金额结算并暂停支付工程款；付款办法：在工程预算未编制完之前暂按每平方米800元，人防、地库1100元计付，待决算确定后据实按合同比例支付，本工程三层结顶后付总价款的10%，十层结顶后付总价款的10%，十六层结顶后付总价款的10%，二十三层结顶后付总价款的10%，工程主体结构验收合格且整改完毕后付总价款的6%，内外墙一般抹灰工程完工后付总价款的10%，水、电、暖管、线安装完毕付总价款的10%；地面、屋面工程完工付总价款的8%，室内装饰、水、电、暖全部完工付总价款的8%，工程竣工验收后付总价款的8%，交工备案各项手续完善并经结算后付总价款的4%。下余款6%作为工程质量保修、工资支付保证金（地库伐板上部回填土完成付价款30%，地库结顶后付价款30%）。

2014年1月25日，广厦公司与***依据工程建设实际情况，在2013年4月1日签订的龙湖华庭12#楼工程施工合同的基础上，签订补充协议一份，约定将合同暂定付款标准每平方米800元改为900元，地库每平方米1100元改为1200元，付款办法仍执行工程施工合同；将合同约定的工程预决算在工程竣工决算时一并进行，具体实施按合同、许广建字（2012）01号文办理等。

许广建字（2012）01号文第九条显示，工程竣工决算及核对依据为施工承包合同、前期项目工程预算编制、工程变更设计内容、本规定及公司的各项规章制度。

2015年1月3日广厦公司办公会议纪要显示：……1.外墙保温按2014年3月23日办公会议内容，即以外墙立面正投影计算面积执行，单价为每平方米112元直接进入项目部工程决算；2.桩基础工程的价格按公司指定价格直接进入项目部工程决算；3.余土外运、配合费和安全文明措施费按御翠花园预决算核对决算；4.人工工资取费按60元执行……。

2015年2月5日，***与广厦公司就12#楼（主体）进行了决算，12#楼决算价为5487611.94元。决算表中备注一栏标明：本次预决算核对价格含各项目工程核对期之前的所有工程设计变更价格，如核对后发生工程量设计变更，工程结算时据实调整，增减工程量，增减工程结算价款。但不含本期工程桩基价款和外墙保温价款（两项价款另附表格），其他按2015年01月03日办公会议纪要执行。

本案争议涉及的12#楼地库部分于2016年10月竣工。11#楼主体部分于2018年12月19日经五方验收合格，11#楼地库部分于2019年10月24日双方验收并交付。

该院根据***的申请，委托河南立恒工程管理咨询有限公司对涉案的广杰龙湖华庭11#住宅楼及附属地下车库、12#楼附属地下车库工程的工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，双方均提出了各自的意见，***要求依据双方签订的施工合同约定，结合市场价结算，不同意按照2015年1月3日广厦公司办公会议纪要结算；广厦公司要求以双方签订的施工合同为结算依据，按照2015年01月03日广厦公司办公会议纪要结算。2021年3月9日，河南立恒工程管理咨询有限公司根据双方的不同意见作出了豫立恒（2021）鉴字第002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见1.根据合同约定、《许广建[2012]第01号》文及《2015年1月3日班子会会议记录》规定，广杰龙湖华庭11#楼主楼及地库工程、12#楼地库工程总造价33359333.86元；鉴定意见2.根据合同约定、《许广建[2012]第01号》文规定，广杰龙湖华庭11#楼主楼及地库工程、12#楼地库工程总造价35331323.79元。***支出鉴定费100000元。

***、广厦公司双方均认可的已支付工程款数额为31701491.55元（包含12#楼的价款5487611.94元）。

根据广厦公司的申请，委托江西求实司法鉴定中心对***录音的真实性进行鉴定。2021年3月22日，该鉴定中心作出赣求司[2021]声鉴字第0202号声像资料鉴定意见书，鉴定结论为检材录音是真实完整的；检材录音中的待检男性说话人与样本语音中的说话人***是同一说话人。广厦公司支出鉴定费6000元。

另查明：2018年1月24日，开发区住房建设城市管理与环境保护局向广厦公司下达停工通知，根据《许昌经济技术开发区住房建设城市管理与环境保护局关于立即开展建筑施工安全生产检查的紧急通知》（许开住环文（2018）4号）文件精神，要求其承建的龙湖华庭项目立即停止施工，待验收合格后方可施工。

由于涉案房屋未按与业主签订的商品房买卖合同中约定的交房时间交房，致使发包方瀚阳公司向11#楼152户购房业主支付逾期交房的违约金1577967元。

再查明：广厦公司的类型为有限责任公司，法定代表人为许荣申，公司股东为薛永兰、秦振民、徐小虎；瀚阳公司的类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），法定代表人为赵建伟，股东为广杰公司；广杰公司的类型为有限责任公司，法定代表人为赵建伟，股东为***、赵建伟、吴花珍。

建安法院一审认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，瀚阳公司作为发包人，广厦公司作为承包人，将其承包的广杰龙湖华庭二期工程中的11#、12#楼及附属地下车库工程分包给***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，广厦公司与***之间签订的两份《工程施工合同》及补充协议均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案***与广厦公司签订合同后，***完成了双方约定的施工工程，该工程已经竣工验收并交付使用，故广厦公司应当参照其与***签订的《工程施工合同》约定，向***支付其已完成部分的工程款项。

关于工程款数额如何确认的问题。参照双方签订的《工程施工合同》的约定：工程价款以最终核定的工程价款为准，提取17%管理费（含税金）后的余款，为该工程承包价款，同时约定依据工程预决算执行许广建字（2012）01号文。对上述约定双方现均不持异议。仅就是否适用2015年1月3日广厦公司办公会议纪要产生歧义。该院认为，首先，许广建字（2012）01号文明确显示工程竣工决算及核对依据包括公司的各项规章制度；其次，***与广厦公司签订的11#、12#两栋楼的工程，其中12#主体工程双方已经决算，并签字确认，在12#楼决算书中明确显示“其他按2015年1月3日办公会议纪要执行”；第三，结合广厦公司陈述及其提供的龙湖华庭的其他楼栋的工程决算书显示，涉案项目其他工程的决算均是按照2015年1月3日广厦公司办公会议纪要执行的。综上，可以确认，***在与广厦公司签订合同时对许广建字（2012）01号文是已知的，按照2015年1月3日广厦公司办公会议纪要执行亦是已知并同意的，2015年1月3日的会议纪要应属于许广建字（2012）01号文中公司的各项规章制度，***在12#楼结算时是按照此会议纪要内容实际执行并履行的，现***以该会议纪要系广厦公司单方行为，***不同意且不知情的理由予以抗辩不能成立，该院不予采信。该院对豫立恒（2021）鉴字第002号工程造价鉴定意见书中的鉴定意见1.即根据合同约定、《许广建[2012]第01号》文及《2015年1月3日班子会会议记录》规定，广杰龙湖华庭11#楼主楼及地库工程、12#楼地库工程总造价33359333.86元予以确认。广厦公司辩称，鉴定意见1中的11#楼水、电、暖及12#楼地库照明材料未据实计价的理由，没有事实及证据支持，不予采纳。

关于双方争议的460万元工程款是否应予抵扣的问题。广厦公司主张该460万元系***购买案外人徐建甫的钢材所下欠的钢材款，经***、徐建甫、广厦公司三方协商，将***欠徐建甫的460万元钢材款在广厦公司应支付给***的工程款中予以抵扣。广厦公司提供了徐建甫所出具的情况说明一份，收到钢材收款收据的复印件一组、尚彦峰的证人证言及***与薛永兰、徐建甫的录音一份，该院审查后认为，首先在***与薛永兰、徐建甫的录音中，***也曾表示过钢材款186万，利息274万的语言，同时，徐建甫作为钢材供应商提供了供给***钢材的收据复印件13页，结合***出具的借支单、广厦公司向徐建甫出具的收据及徐建甫陈述的持有钢材收据复印件的理由可以看出，针对钢材款双方已经进行结算，并在***的工程款中予以抵扣。***虽对此事实不予认可，但其并未提供相关反证来证明其未使用徐建甫的钢材，不能对徐建甫提供的钢材收据复印件做出合理说明，亦不能对建设涉案工程所用钢材来源、是否结算作出合理说明，***应对此承担举证不能的法律后果。故对广厦公司的辩称予以采纳，该460万元工程款应视为已经以抵扣钢材款的形式向***实际支付。

关于3万元律师费是否应予抵扣的问题。该院认为，广厦公司主张扣除律师费3万元没有事实依据，且***不予认可，故该3万元不应在***的应付工程款中扣除。

关于***主张的因拖欠工程款给其造成诉讼损失1393368.89元的问题。该院认为，***所主张的损失是其因与其合同相对方违约造成的诉讼，系其应该履行的合同义务。广厦公司未付清工程款并不是其拒绝向合同相对方履行义务的理由，本案双方及***与诉讼方均成立相对独立的法律关系，故***该主张没有事实及法律依据，不予支持。

关于广厦公司主张因***延期交工造成向11#楼购房业主支付违约金损失共计1617107元的问题。该院认为，根据双方签订的合同可以确认11#楼的施工期限为两年四个月零八天，实际开工的时间，双方均认可为2015年4月15日，后由于图纸变更，广厦公司将变更后的图纸于2015年8月20日才交付给***，主体工程于2018年12月19日竣工验收，地库于2019年10月24日验收交付。涉案11#楼主体工程实际施工期限已经超过合同约定的施工期限一年之余，延期交工已成既定事实。庭审中，双方对施工过程中图纸变更、工程变更均予以认可，而图纸变更、工程变更、因政府原因停工均可能会造成工期延误。***虽提供了停工通知的文件，但并未提供证据证明何时开工、停工多久的事实，广厦公司也未提供证据证明图纸变更、工程变更不会对工期造成影响。故综合案件情况，结合双方合同约定、双方陈述，该院确认***作为承建方，广厦公司作为发包方对工期的延误存在混合过错，双方应对上述损失各承担50%，因有部分业主的违约金尚未实际发生，故对该部分费用不予支持，经核算已经支出的违约金数额为1577967元，***与广厦公司各自承担788983.5元。

关于***、瀚阳公司、广杰公司是否承担连带责任的问题。该院认为，《中华人民共和国公司法》第20条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司债权人的利益…公司股东滥用公司法人独立地位或股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。根据查明的事实，***、瀚阳公司、广杰公司并不是广厦公司的股东，***也未提供证据证明***、瀚阳公司、广杰公司系广厦公司实际控制人，且滥用公司法人独立地位或股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的事实，故对***要求***、瀚阳公司、广杰公司承担连带责任的请求，不予支持。

关于相关款项的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。根据***与广厦公司签订的施工合同约定，工程价款以最终核定的为准，在交工备案各项手续完善并经结算后全部付清。因涉案工程的工程造价在2021年3月9日经河南立恒工程管理咨询有限公司作出，该时间为广厦公司应付工程价款之日。应付利息自2021年3月9日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。

关于鉴定费用的承担问题。该院认为，***施工的工程已经验收合格，因广厦公司怠于履行合同义务支付相应的工程款项，导致涉案工程纠纷进入诉讼并进行鉴定。鉴定机构依据本案双方的不同意见，分别作出鉴定意见（两种意见），该院采纳鉴定机构其中一种意见，即依照双方签订合同中约定的结算方式作出的鉴定结论，未采纳依照***意见所作出的鉴定结论，故工程造价鉴定费用由***与广厦公司分别承担50%，即鉴定费以实际交纳为准100000元×50%=50000元。关于声像资料鉴定费的问题，因***对录音中的声像不予认可才导致了针对该录音进行鉴定，故该声像鉴定费用6000元应由***承担。经该院审判委员会讨论决定，于2021年4月22日作出（2020）豫1003民初1737号民事判决：一、许昌广厦建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款2545454.25元及利息（利息自2021年3月9日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、***于判决生效之日起十日内支付许昌广厦建筑安装有限公司违约损失788983.5元；三、许昌广厦建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程造价鉴定费50000元；四、***于判决生效之日起十日内支付许昌广厦建筑安装有限公司声像资料鉴定费6000元；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回许昌广厦建筑安装有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费116760元，由广厦公司承担27564元，由***承担89196元。反诉费11868元由***承担5875元，由广厦公司承担5993元。

***、广厦公司均不服，分别上诉至许昌中院。***上诉请求，依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判广厦公司、***、瀚阳公司、广杰公司连带支付工程款及赔偿损失共计11000000元及利息，并承担本案诉讼费用。广厦公司上诉请求，依法撤销一审判决第二项，改判由***承担违约金161.7万元，并承担本案二审诉讼费用。

许昌中院二审对一审查明的事实予以确认。

许昌中院二审认为，本案二审争议焦点为：1.广厦公司、瀚阳置业、广杰地产、***是否应对本案承担连带付款责任；2.一审将460万元抵扣工程款是否有事实和法律依据；3.***主张的1393368.89元的损失应否支持；4.质保金1155649.75元是否漏判；5.***主张的施工配套费应否得到支持；6.本案工程总造价鉴定费是否存在漏判，声像鉴定费应当由谁来承担；7.一审认定的违约金承担是否适当。

对于争议焦点1。该院认为，《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”上述三个公司是否构成公司人格混同，需要结合公司与公司之间的财产、人员、业务范围、意思表示等诸多因素是否混同进行综合判定。根据查明的事实，***、瀚阳公司、广杰公司并不是广厦公司的股东，***也未提供充分证据证明瀚阳公司、广杰公司、广厦公司之间存在财产混同无法区分的事实。不能仅以***主张三个公司的管理人员存在交叉任职情况，三个公司在工商注册部门登记的经营范围中建筑、安装部分重合即认定三个公司构成人格混同。故***在本案中主张广厦公司、瀚阳公司、广杰公司存在公司人格混同情形证据不足，***主张三个公司应承担连带付款责任的诉讼请求不能成立。《民法总则》第178条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。因***未能提供证据证明***滥用公司法人独立地位或股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的事实，且本案各方当事人均无合同约定就该纠纷承担连带责任，故对***要求广厦公司、瀚阳公司、广杰公司、***承担连带责任的请求，不予支持。

对于争议焦点2。根据广厦公司提供的***与薛永兰、徐建甫的录音，该经鉴定的录音资料中，***曾表示过钢材款186万，利息274万的语言，结合***出具的借支单、广厦公司向徐建甫出具的收据及徐建甫陈述的持有钢材收据复印件的理由可以看出，针对钢材款双方已经进行结算，并在***的工程款中予以抵扣。***未提供相关反证来证明其未使用徐建甫的钢材，不能对徐建甫提供的钢材收据复印件做出合理说明，亦不能对建设涉案工程所用钢材来源、是否结算作出合理说明，***应对此承担举证不能的法律后果。故***关于460万元工程款抵扣不成立理由缺乏依据，不予支持。

对于争议焦点3。***主张1393368.89元损失是因广厦公司违约未及时付款的行为而造成其因施工购买钢材款及其他材料款无法及时支付，从而导致被他人起诉而产生的诉讼费、违约金和利息，该损失的责任人在广厦公司，故应由广厦公司承担的理由，该院认为，因***与广厦公司签订的《工程施工合同》未对基于该违约原因产生的损失赔偿主体和赔偿标准进行明确约定，且***与广厦公司及另案当事人均成立相对独立的法律关系，广厦公司违约未付款并非***拒绝向另案合同相对方履行合同义务的理由，故***该项主张没有事实及法律依据，不予支持。

对于争议焦点4。***一审诉讼请求是依法判令广厦公司向其支付工程款14433289.49元及利息，上诉请求是撤销一审判决，改判广厦公司、***、瀚阳公司、广杰公司连带支付和赔偿工程款及损失共计11000000元及利息。***在二审期间主张返还质保金属于增加诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条，***可另案主张。

对于争议焦点5。***主张的施工配套费（按照工程总造价的1.5%计价）因未在双方签订的《工程施工合同》中约定由广厦公司承担，故该项上诉理由缺乏依据，不予支持。

对于争议焦点6。一审中因***提出申请而启动司法鉴定程序，一审法院委托河南立恒工程管理咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，并预交鉴定申请费用。***虽然称鉴定申请费为18万元，其预交了10万元，剩余8万元以欠条形式向鉴定机构出具，但该8万元欠条并非鉴定机构正式发票，故一审法院依据司法鉴定机构开具的10万元发票确认鉴定费用并综合本案案情决定由双方分别承担50%并无不当。同时，因***对广厦公司提交的录音中的声像不予认可而导致了针对该录音证据进行鉴定，而鉴定意见书确认录音中的说话人与***系同一说话人，故一审法院判决该声像鉴定费用6000元由***承担并无不当。

对于争议焦点7。因双方对施工过程中图纸变更、工程变更、政府原因停工事实均予以认可，但由于***未提供证据证明何时开工、停工多久的事实，广厦公司也未提供证据证明图纸变更、工程变更不会对工期造成影响。故一审法院综合案件情况、合同约定和当事人陈述，确认双方对工期的延误存在混合过错，并对已经支出的违约金数额1577967元认定由***与广厦公司各自承担788983.5元，同时结合工程实际施工情况予以认定双方对损失各承担50%并无不当。

综上所述，***、广厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该院于2021年8月2日作出（2021）豫10民终1848号民事判决：驳回上诉，维持原判。***预交的二审案件受理费87800元、许昌广厦建筑安装有限公司预交的二审案件受理费6040.08元，分别由其各自负担。

本案再审认定，本案一审期间，徐建甫提交了2013年10月16日至2014年3月10日，***、张亚凯签名的钢材收据复印件13份，记载***共购买钢材585.877吨，金额共计2019662元。再审庭审中，***称对上述收据的签名记不清了，其承建案涉工程所用钢材是从杨国平、周利民处购买，但现在提供不了购货合同和相关票据。***另称河南立恒工程管理咨询有限公司一直再向其催要剩余鉴定费8万元，其表示将来从本案的执行款中支付。本院询问了河南立恒工程管理咨询有限公司的鉴定人员，其认可***的说法。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。

本院再审认为，本案再审争议的焦点是：一、原审判决采信第一种鉴定意见认定案涉工程总价款是否适当；二、原审判决将460万元抵扣工程款有无事实和法律依据；三、***主张的1393368.89元的诉讼损失应否支持；四、原审判决***支付广厦公司违约损失788983.5元有无事实和法律依据；五、原审是否漏判质保金及施工配套费；六、广厦公司、瀚阳公司、广杰公司、***应否对本案承担连带付款责任；七、原审对鉴定费用判决是否适当。

关于争议焦点一。根据双方签订的《工程施工合同》约定：工程预决算执行许广建字（2012）01号文，而该文件明确记载工程竣工决算及核对依据包括公司的各项规章制度，***在签订合同时对此应尽到注意义务，其现主张不知道该约定和相关文件不能成立。2015年1月3日的会议纪要应属于许广建字（2012）01号文中公司的各项规章制度，且***在12#楼结算时也是按照此会议纪要内容实际执行并履行的，***以该会议纪要系广厦公司单方行为，其不同意且不知情的理由予以抗辩不能成立。原审判决对采信第一种鉴定意见认定案涉工程总价款已作详细论述，本院予以确认，不再赘述。

关于争议焦点二。首先，根据再审查明的事实，徐建甫提供了***向其购买钢材的收据，***对该收据上签名的真实性并未否认，其辩解称向其他人购买钢材但未能提供证据予以证实，本院确认***向徐建甫购买钢材585.877吨，金额共计2019662元。其次，原审中，广厦公司虽然提供了相关证人证言证实他们购买徐建甫的钢材约定有逾期付款的加价款，但徐建甫未能提供其与***的钢材购销合同等书面证据证实双方存在钢材加价款的约定，且***对此不认可，始终主张460万元借支单款项与钢材款无关。广厦公司提供的***与薛永兰、徐建甫的录音中，***称“多算利息，我都不着。你186万的钢筋，利息274万，永兰，恁咋做下去。”由此可见，***并不认可徐建甫多收钢材利息款。最后，截至目前，广厦公司并未提供其实际向徐建甫支付460万元钢材款的凭证，但鉴于徐建甫同意广厦公司代***支付钢材款，广厦公司也认可向徐建甫支付钢材款抵扣***的工程款，本院确认***购买徐建甫的钢材款2019662元抵扣本案工程款，其余260余万元加价款由徐建甫与***另行协商解决。

关于争议焦点三。***与广厦公司签订的《工程施工合同》未对广厦公司逾期支付工程款产生的损失赔偿主体和赔偿标准进行明确约定，且依据合同相对性原则，广厦公司即使有未按合同约定节点付款的情形也不能成为***拒绝向另案合同相对方履行义务的理由，原审判决对此已作详细论述，在此不再赘述。

关于争议焦点四。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，广厦公司与***签订的两份《工程施工合同》及补充协议均为无效合同。建设工程施工合同无效后，承包人享有请求参照合同约定支付工程价款的权利，但相关违约责任的约定不应再适用，案涉《工程施工合同》中约定的“承包工期逾期应赔偿业主因延期要求的赔偿金”属于违约责任条款，不应再参照适用。其次，原审也已认定案涉工程存在实际开工日期延后、图纸变更、工程量变更及政府原因导致停工等因素，对此***并无过错。最后，本案瀚阳公司并未提供向业主实际支付违约金的转账凭证，原审中广厦公司称系现金支付。本院再审中，广厦公司称违约金是通过抵维修基金、部分房款的方式支付，其陈述前后矛盾。综上，本院综合考虑本案具体情况，对广厦公司主张***支付违约损失的请求不予支持。

关于争议焦点五。原审判决用总工程价款减去已付工程款得出欠付工程款数额,并没有扣除质保金,因此,不存在漏判质保金。***主张的施工配套费无合同依据，本院不予支持。据此，广厦公司应向***支付工程款为5125792.25元。

关于争议焦点六。***并未提供充分证据证实广厦公司、瀚阳公司、广杰公司构成公司人格混同，且连带责任的承担需要有法律规定或合同约定。原审对此已作详细论述，并对***要求瀚阳公司、广杰公司、***承担连带责任的请求不予支持。本院予以确认，在此不再赘述。

关于争议焦点七。原审判决***与广厦公司分担工程造价鉴定费10万元，***负担声像鉴定费用6000元适当。但对下欠的8万元工程造价鉴定费未予处理不当，该部分费用属必然发生的费用，亦应由***和广厦公司分担。

综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。***的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2021）豫10民终1848号民事判决及河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初1737号民事判决第二、五、六项；

二、维持河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初1737号民事判决第三、四项；

三、变更河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初1737号民事判决第一项为：许昌广厦建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款5125792.25元及利息（利息自2021年3月9日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

四、驳回***的其他反诉请求；

五、驳回许昌广厦建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费116760元，由许昌广厦建筑安装有限公司38000元，由***承担78760元。反诉费11868元，由***承担68元，由许昌广厦建筑安装有限公司承担11800元。***预交的二审案件受理费87800元，由许昌广厦建筑安装有限公司承担40000元，***承担47800元，许昌广厦建筑安装有限公司预交的二审案件受理费6040.08元自行负担。剩余鉴定费8万元由***和许昌广厦建筑安装有限公司分担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　童

审 判 员　　肖贺伟

审 判 员　　孙　明

二〇二二年四月十九日

法官助理　　韩明亮

书 记 员　　赵晓艺