广水市水利建筑安装有限责任公司
广水市天凤地产置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）鄂民申4355号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广水市天凤地产置业有限公司。住所地：湖北省广水市应山永阳大道**。
法定代表人：李彩凤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王新建，该公司员工。
委托诉讼代理人：韩立，湖北磊落律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1953年10月25日出生，汉族，住湖北省广水市。
一审第三人：广水市水利建筑安装有限责任公司。。住所地：湖北省广水市应山航空路**
法定代表人：黄保华，该公司总经理。
再审申请人广水市天凤地产置业有限公司（以下简称天凤公司）因与被申请人***、一审第三人广水市水利建筑安装有限责任公司（以下简称水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2020）鄂13民终370号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
天凤公司申请再审称：1.合同关系主体认定错误，遗漏必要的诉讼参与主体。申请人在一、二审提出本案遗漏的诉讼参与主体武汉城建发展集团有限公司，但一、二审法院均未采纳，直接认定申请人与被申请人的合同关系。2.竣工时间认定错误。申请人陈述的实际竣工时间为2016年9月，而一、二审法院未进行了解与查证，仅根据主体工程验收单将主体框架结构行政验收日期2015年11月6日和被申请人陈述的2016年6月错误认定为实际竣工时间，导致多算逾期利息，损害申请人权益。3.鉴定程序违法，鉴定内容违反客观事实，鉴定结果错误。一、二审法院判决工程款依据的是正信公司出具的鄂鉴正造字（2019）第594号鉴定意见书，该公司存在业务外包、意见书显示的鉴定人并未参与现场取材和鉴定过程不合规等问题，因此该鉴定书的真实性存疑；正信公司脱离合同约定进行取价，更直接不予采纳天风地产提供的材料，影响了鉴定的客观性；鉴定书结论存在不确定部分，缺乏有效证明，本不应作为审判依据。4.一审遗漏了必要诉讼参与主体，最后对被申请人提交的补充协议也未做任何解释，属于程序重大违法；一审审理时间较长，审理期间进行过庭前证据交换、质证，但一审判决书对证据没有任何说明，申请人认为一、二审判决没有事实依据，应当予以再审。天凤公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项的规定请求依法再审本案。
本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***借用武汉城市建设发展集团有限公司广水分公司的资质签订《建设工程施工协议》，又借用水利公司资质组织项目施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，上述施工协议均无效。本案再审审查的焦点问题是：原判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人；原判决认定的竣工时间是否正确；原判决依据鉴定结论认定工程造价是否正确。本院分别评判如下：
关于原判决是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，***虽借用武汉城市建设发展集团有限公司广水分公司的资质签订《建设工程施工协议》，但武汉城市建设发展集团有限公司自工程开工至工程竣工均未参与工程管理，***系挂靠水利公司资质实际完成了涉案工程，其作为本案实际施工人在原审中以天凤公司为被告、水利公司为第三人主张权利，符合上述法律规定，武汉城市建设发展集团有限公司未参加本案诉讼对查明本案事实并无影响，其并非本案必须共同参加诉讼的当事人，原审未予追加该公司为本案当事人，并无不当，本案不属于遗漏必须参加诉讼当事人的情形。
关于原判决认定竣工时间是否正确的问题。根据原判决查明事实，2015年11月6日，天凤公司组织建设单位、监理单位、施工单位、设计单位等四方对工程主体及内外墙装修工程验收。原判决据此认定涉案工程竣工时间，具有事实依据。
关于原判决依据鉴定意见认定工程造价是否正确的问题。经二审法院核查，本案鉴定机构系经双方当事人认可随机选定，鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资格。天凤公司认为鉴定人未参与鉴定工作、鉴定机构为武汉恒兴工程造价咨询有限公司，但均未提交相关证据予以证明。且天凤公司在原审中对上述鉴定意见提出异议申请重新鉴定后未在指定期限内交纳鉴定费用，应当承担相应举证不能的法律后果。原判决采信上述鉴定意见作为依据认定案涉工程造价，并无不当。
天凤公司提出其他申请事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予审查。
综上，天凤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请再审的理由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回广水市天凤地产置业有限公司的再审申请。
审判长 万海莉
审判员 张 炎
审判员 吴爱华
二〇二〇年十二月二十二日
法官助理姚海军
书记员陈雅萱
