某某、西华县城建工程有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫16民终1521号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1985年6月16日生，住西华县。

委托诉讼代理人：孙义淇，河南五色石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西华县城建工程有限公司。住所地：西华县城关镇东华路南段61号。统一社会信用代码：914116221755412390。

法定代表人：王金柱，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张建强，河南箕城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人西华县城建工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人孙义淇，被上诉人西华县城建工程有限公司的委托诉讼代理人张建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一审认定事实错误，部分判决结果错误，请求撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人工伤待遇137818元，赔偿款打入上诉人银行卡账户内，户名***，卡号：62×××32，开户行：中国银行股份有限公司西华支行。事实和理由：一、省劳动能力鉴定委员会从未受理西华县城建工程有限公司申请。劳动能力鉴定程序分为提出申请、审查、组织鉴定三部分。西华县城建工程有限公司仅向省劳动能力鉴定委员会提出了申请，最终是否受理，应有省劳动能力鉴定委员会办公室审查。在西华县劳动仲裁委员会仲裁中以及本案一审中，西华县城建工程有限公司均未提供劳动能力再次鉴定受理通知书，一审法院错误认为再次鉴定申请已经受理，从而导致错误判决。二、依照规定，申请鉴定的当事人，对初次劳动能力鉴定结论不服的，应当在收到鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会办公室提出再次鉴定申请。***对周口市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论没有异议，在西华县城建工程有限公司未提供省劳动能力鉴定委员会受理通知单和新的鉴定结论情况下，一审法院主观臆断，认定***劳动能力初次鉴定结论无效，剥夺了***获得工伤赔偿的权利，剥夺了上诉人的救济途径。

被上诉人西华县城建工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。一、河南省劳动能力鉴定委员会受理了西华县城建工程有限公司的再次鉴定申请。西华县城建工程有限公司接到初次鉴定后，在法定期限内向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该委员会当即受理，并出具了劳动能力鉴定补正材料通知书，说明该委员会受理了申请。二、初次劳动能力鉴定结论书没有生效。因西华县城建工程有限公司提出再次鉴定申请后，省鉴定委员会要求西华县城建工程有限公司补正部分材料，有些资料需要***提供。西华县城建工程有限公司也向***发函，告知其应当配合。但***没有提供有关资料，导致再次鉴定无法进行。因***不配合再次鉴定，剥夺了西华县城建工程有限公司享有的法定权利。***对其拒不配合的行为，应承担不利后果。三、因***的初次劳动能力鉴定不能采信，***不构成十级伤残，不能相应工伤待遇。四、西华县劳动仲裁作出后，***和西华县城建工程有限公司均不服，均提起了诉讼。西华县城建工程有限公司起诉***的案件还没有作出处理结果。

***向一审法院起诉请求：1、判决解除***与西华县城建工程有限公司之间的劳动关系；2、判决西华县城建工程有限公司赔偿***工伤待遇137818元，并将赔偿款打到中国银行账户，户名：***；卡号：62×××32，开户行：中国银行西华支行。3、本案诉讼费由西华县城建工程有限公司承担。

一审法院审理查明：2018年12月19日，***在西华县城建工程有限公司承建的志远学校教学楼工地拆模板锯钢管时砂轮碎裂打在脸上，造成***脸部、颈部受伤，***受伤后在西华县人民医院住院治疗20天，期间的医疗费由被告垫付。2019年3月6日，***向西华县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年4月4日，西华县人力资源和社会保障局作出西人社工伤认字【2019】10号认定工伤决定书，经认定***受伤为工伤。西华县城建工程有限公司在法定期限内既未申请复议，也未提起行政诉讼，该工伤认定已发生法律效力。2019年7月1日，周口市劳动能力鉴定委员会对***的伤情鉴定为十级伤残，自受伤之日起停工留薪期三个月，并出具周劳鉴工字【2019】年3号《劳动能力初次鉴定结论书》。该鉴定结论书明确告知：对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。周口市劳动能力鉴定委员会于2019年7月3日向西华县城建工程有限公司的法定代表人王金柱邮寄该《鉴定结论书》，快递单号1006560124231，因其他原因，邮递员在没有向王金柱送达的情况下，在电脑系统内录入2019年7月4日他人收的妥投信息。而该快递件实际是2019年8月2日12时才向王金柱送达，由王金柱本人签收。2019年8月8日，西华县城建工程有限公司向河南省劳动能力鉴定中心申请再次鉴定，河南省劳动能力鉴定中心于2019年8月8日受理，并向西华县城建工程有限公司发出劳动能力鉴定补正材料通知书。2019年8月9日，西华县城建工程有限公司的代理人张建强向***邮寄信函及劳动能力鉴定补正材料通知书，要求***配合提供鉴定所需的有关材料。2019年8月10日，邮递员向***发送领取邮件的短信，8月11日，***的母亲陈秋玲签字领取该邮件。后因***及西华县城建工程有限公司均未向河南省劳动能力鉴定中心提供鉴定所需的相关材料，再次鉴定未进行。2019年9月16日，周口市人社局工伤保险科及周口市劳动能力鉴定委员出具“情况说明”，证明《劳动能力初次鉴定结论书》已送达当事人双方，该结论已经发生法律效力。河南省西华县劳动人事争议仲裁委员会依据该“情况说明”于2019年12月3日作出西劳人仲案字【2019】40号仲裁裁决书，收到仲裁裁决书后，双方均不服向法院提起诉讼。

一审法院认为，***在西华县城建工程有限公司工地工作时所受伤害已经西华县人力资源和社会保障局认定为工伤，西华县城建工程有限公司对此未提起复议和行政诉讼，该工伤认定已发生法律效力，***应享受工伤保险待遇。双方当事人对西华县劳动人事争议仲裁委员会裁决解除双方劳动关系均无异议，法院予以确认。但据以计算***工伤保险待遇的生活护理费、一次性伤残补助金、停工留薪待遇、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金所依据的《劳动能力初次鉴定结论》，因西华县城建工程有限公司在法定期限内申请再次鉴定且已被受理，从而不具有有效证据效力，***请求的上述费用因证据不足，不予支持。***请求的交通费，因其未提供相关证据，不予支持。请求的营养费不属于工伤待遇的项目，不予支持。请求的住院伙食补助费按每天50元，住院20天，共计1000元。依照《工伤保险条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决，一、解除***与西华县城建工程有限公司之间的劳动关系；二、西华县城建工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费1000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西华县城建工程有限公司负担。

本院二审期间，***提交周口市劳动能力鉴定受理体检通知单一份，证明受理劳动能力鉴定申请必须有通知单，对方重新鉴定应提供的材料，***在初次鉴定时已全部提供，西华县城建工程有限公司称材料不全***有责任是不正确的。西华县城建工程有限公司经质证，认为鉴定中心发出了补正材料通知单，受理了鉴定申请，再次鉴定申请需要***的配合，其他部门也有这些需要鉴定的原件，但他们不予提供，***对该材料有提供的义务。

西华县城建工程有限公司二审中未提交新证据。

本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，西华县城建工程有限公司未提交再次鉴定受理通知书，也未提交再次鉴定结论意见书。再查明，2018年河南省建筑业从业人员平均工资48836元。2018年河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元。

本院认为，一、***在西华县城建工程有限公司工地工作时所受伤害已经有权部门认定为工伤，依据法律规定，***应享受工伤保险待遇。经周口市劳动能力鉴定委员会鉴定，***的伤情为十级伤残。该鉴定属于公文书证，具有较高的证明力。西华县城建工程有限公司对该鉴定结论有异议，虽然向省劳动能力鉴定委员会提交了再次鉴定申请，但未提交再次鉴定受理通知书，也未提交再次鉴定结论意见书或终止鉴定的书面通知，即西华县城建工程有限公司不能提交有效证据证明其再次鉴定申请已经受理，故一审法院仅以西华县城建工程有限公司提出再次申请为由否定《劳动能力初次鉴定结论》之效力，缺乏事实及法律依据，应当予以纠正。

二、***的具体工伤待遇问题。***构成工伤十级伤残，根据工伤保险条例规定，应享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇。1、根据《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残职工一次性伤残补助金标准为7个月的本人工资，***主张按照每天230元计算，依据不足，西华县城建工程有限公司也未提交***每月工资情况。因***从事的是建筑业，可参照2018年河南省建筑业从业人员平均工资48836元计算。一次性伤残补助金为48836元÷12月×7月=28487.67元。2、根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，职工与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系是统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。本案双方当事人解除劳动关系时间是2019年12月，2018年河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元，一次性工伤医疗补助金为5346元×6月=32076元、一次性伤残就业补助金为5346元×6月=32076元。4、根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。***经鉴定停工留薪期是三个月，相应的停工留薪待遇为：48836元÷12月×3月=12209元。5、参照河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤待遇基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》，工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费每天20元，***住院20天，共计400元。5、根据《社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。因西华县城建工程有限公司未交纳工伤保险，该费用应有公司承担。6、***主张的营养费、住院护理费、交通费依据不足，不予支持。

综上所述，***的部分上诉请求成立，应予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初67号民事判决第一项及诉讼费承担部分；

二、撤销河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初67号民事判决第二项、第三项。

三、西华县城建工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、伙食补助费、鉴定费共计105948.67元。上述赔偿款户名***的账户内，卡号：62×××32，开户行：中国银行股份有限公司西华支行。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担5元，被上诉人西华县城建工程有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　李水安

审判员　　何**

审判员　　李保利

二〇二〇年五月二十五日

法官助理位小燚

书记员展铭晨