福建省南平市水利电力工程处、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫05民终4089号

上诉人（原审被告）：福建省南平市水利电力工程处，住所地：南平市中山路1号武夷大厦十七层。

法定代表人：郑克雄，该单位处长。

委托诉讼代理人：张颖颖，河南豫太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月11日出生，汉族，住鹤壁市浚县。

被上诉人（原审被告）：何钢朝，男，1972年12月15日出生，汉族，住浚县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张常福、黄斐，河南道光律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：刘奇颖，男，1981年10月29日出生，汉族，住郑州市金水区。

原审被告：安阳市正大置业有限公司，住所地：汤阴县中华路与坤贞大道交叉口西北角。

法定代表人：李圣存，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯晶晶，河南安昌律师事务所律师。

原审被告：陶传志，男，1975年3月12日出生，汉族，住吉林省梅河口市。

上诉人福建省南平市水利电力工程处（以下简称南平工程处）因与被上诉人***、何钢朝、刘奇颖、原审被告安阳市正大置业有限公司（以下简称正大公司）、陶传志建设工程施工合同纠纷一案，不服汤阴县人民法院（2019）豫0523民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

南平工程处上诉请求：1、如***、何钢朝不变更诉讼请求,请求撤销一审判决,判决驳回***、何钢朝的起诉。2.、如***、何钢变更诉讼请求,请求判决刘奇颖承担欠付工程价款的支付责任,南平工程处在欠付建设工程价款范围内承担补充责任。3、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。1、根据一审查明事实,正大公司系工程发包人,南平工程处系承包人,刘奇颖系实际承包施工人,***、何钢朝系案涉工程的实际劳务承包人。2、本案《土建工程劳务合同》系刘奇颖、***、何钢朝之间签订的合同,***、何钢朝和上诉人南平工程处之间不存在建设工程施工劳务合同关系。依据合同相对性,本案应由被上诉人刘奇颖承担向被上诉人***、何钢朝结算并支付工程价款的责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条突破合同相对性,判决上诉人直接向***、何钢朝支付欠付的全部工程款,属法律适用错误。3、本案即便突破合同的相对性原则,上诉人也是在刘奇颖承担支付责任的前提下履行的。一审法院判决将会给上诉人造成重大利益损失。4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，因***、何钢朝未诉请刘奇颖承担支付责任,法院应向***、何钢朝进行释明:是否变更诉讼请求要求实际承包人刘奇颖承担支付工程价款责任,如变更诉讼请求则按新的诉讼请求判决;如不变更则应驳回其起诉。二、一审判决认定案件事实不清,判决金额存在错误。一审法院认定涉案工程量***、何钢朝未完成施工部分工程量、欠付工程价款数额错误。1、《土建工程劳务合同》约定承包范围包含屋面所有项目。正大公司将包含屋面所有项目的全部工程承包给上诉人,上诉人将全部工程转包给刘奇颖,刘奇颖又与***、何钢朝签订土建工程劳务合同,承包范围约定包含屋面工程。合同中的屋面工程包含屋面所有工程,即包含屋面防水工程。因施工过程中根据正大公司要求,土建劳务合同中的屋面防水工程于2015年4月另行承包给第三人施工。从签订合同的时间顺序判断,《土建工程劳务合同》中约定的屋面工程是包含屋面防水工程的,只不过该工程于2015年4月另行承包给案外第三人施工。其次,《土建工程劳务合同》第二条承包范围:包括钢筋、模板、砼、测量放线、脚手架、清槽、回填土人工小型机械、二次砌筑抹灰、楼地面浇筑、楼层清理、屋面工程,预留、预埋及根据图纸可推断内容等全部用工。根据《合同法》第125条第1款规定,当事人对合同条款的理解有争议的,首先按照文义解释。再次,根据《屋面工程技术规范》GB50345-2012第二部分术语2.0.1屋面工程规定，屋面工程,通常指的是屋面结构层以上的屋面找平层、隔气层、防水层、保温隔热层、保护层和使用面层。2、《土建工程劳务合同》承包范围应包含屋面工程所有项目,因屋面防水工程被上诉人***、何钢朝未实际施工,应在工程最终造价合计金额中予以扣除。本案应以中伟诚价鉴(2020)1号工程造价鉴定意见书—工程造价鉴定汇总表二(原劳务合同中包含屋面所有项目),确定被上诉人***、何钢朝工程造价金额合计4893730.41元。

***、何钢朝辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

刘奇颖辩称：劳务合同中写明承包内容包含防水工程，一审判决不合理，应予改判。

正大公司述称：本案上诉与我方无关。

陶传志未到庭陈述意见。

南平工程处向一审法院起诉请求：一、判令三被告给付原告工程款1，235，940.5元及利息（利息按银行同期贷款利率从2014年8月28日计算至实际给付完毕之日止）。二、由被告承担本案诉讼费。工程造价鉴定意见书做出后，原告当庭增加诉讼请求为：给付原告包括增加连廊工程部分的工程款共计1，235，940.5元并由被告承担鉴定费48，000元。

一审法院认定事实：2014年，被告正大公司作为甲方，被告南平工程处公司作为乙方，签订《建设工程施工承包合同补充协议》，合同主要内容第一条约定工程名称：安阳正大国际广场9-1、2、3号楼及连廊；工程地点：汤阴县中华路与坤贞大道交叉处西北角；结构形式：框架；建筑面积约定20，000平方米；合同工期150天；承包范围：建筑工程及局部安装工程（施工图变更或修改以修改单元为准，详见附件一）；第三条合同价款暂定为每平方米700元，总造价暂定14，000，000元等内容。被告正大公司在甲方处、被告南平工程处在乙方处均加盖了单位印章，被告陶传志作为签约代表在乙方处签字。

第三人主张是实际承包人，雇佣被告陶传志作为项目经理。提供2014年8月28日与被告南平工程处签订的劳务班组施工承包协议，协议约定经双方协商第三人采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全文明设施等大包干方式进行施工，工程内容为被告南平工程处与正大公司签订的安阳市正大国际广场9-1、2、3号楼工程施工合同中要求的全部施工内容。2014年8月28日，两原告作为乙方，被告陶传志作为甲方，签订土建工程劳务合同，合同主要内容第一条约定工程名称：安阳正大国际广场9-1、2、3号楼；工程地点：汤阴县中华路与坤贞大道交叉处西北角；结构类型：框架；第二条承包范围：包括钢筋、模板、砼、测量放线、脚手架、清槽、回填土人工小型机械、二次砌筑抹灰、楼地面浇筑、楼层清理、屋面工程，予留、予埋及根据图纸可推段内容等全部用工（包括现场内材料运输、码放、库房管理、材料计划协助材料采购、成品保护、文明施工、自己生活区卫生、安全文明用工、操作架搭设用工等），甲方只提供钢筋、砼、水泥、沙、砌块。其它材料、机械、周转材料全部包含乙方范围内。施工作业达半军事化管理；第三条劳务价格：承包内容：按建筑面积计算290元/m2（单价包含承包范围内的全部用工，管理费、文明施工、工种交接、接头、窝工费，证件费等全部内容，不存在零杂工。）注：如有增减施工项目双方协商按市场价格调整。洽商变更单项定额子目3，000元以内不计算。外脚手架无偿提供给外墙保温使用；第五条劳务费用的支付与结算：施工人员的工具、生活费等均乙方配备，零花钱由乙方垫付。主体完成30日内付人工费45%，全部完成30日内支付工程人工费款的80%，工程竣工根据甲方的支付情况支付乙方工程款，但不得少于乙方总工程款的97%。乙方在工程完工后两个月内必须到甲方办理结算，过期不予结算，后果自负；第六条质量标准：本工程为合格工程等内容。原告在乙方负责人处签字，被告陶传志在甲方负责人处签字。

另查明，两原告依据土建工程劳务合同约定进行施工，施工过程中被告正大公司对部分工程进行了变更，原告认可是按照发包方被告正大公司变更后的施工图纸进行施工的。对于屋面防水工程、外墙漆粉刷工程、水电预留预埋工程，原告主张不是土建工程劳务合同约定的施工范围，已完成合同约定的层面工程的屋面垫层、保护层，被告陶传志、南平工程处及第三人辩称是合同施工范围，该三项工程按发包方被告正大公司的要求另行承包给他人施工，原告并未施工，并称应当扣除原告的安全文明费用388，363.5元。原告认可被告已支付工程款4，300，000元。涉案工程已经竣工验收交付使用，被告南平工程处及第三人亦认可被告正大公司已支付完毕涉案工程款11，974，678.24元，正大公司也提供了建设工程项目定案表、明细分类账目等证据予以证明。

对于两原告完成涉案工程的工程量，以及未完成施工部分的工程量，双方未进行结算也达不成一致意见，为此，经原告申请，本院已委托中伟诚工程管理有限公司对原告完成的土建工程的工程量及增加连廊部分的工程量进行鉴定，2020年6月15日该鉴定机构做出中伟诚价鉴（2020）1号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书中工程造价鉴定汇总表一（原劳务合同中屋面仅含一层屋面找平层项目）：1、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-原合同最终造价金额5，538，550.50元；2、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-增加连廊最终造价金额124，410.00元；3、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#—未施工部分最终造价金额为-589,844.38元，上述三项最终造价金额合计5，073，116.12元。工程造价鉴定汇总表二（原劳务合同中包含屋面所有项目）：1、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-原合同最终造价金额为5,538,550.50元；2、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-增加连廊最终造价金额124,410.00元；3、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-未施工部分最终造价金额-769，230.09元，上述三项最终造价金额合计4，893，730.41元。原告主张应当依据鉴定意见书中工程造价鉴定汇总表一确定工程造价，而被告南平工程处、正大公司及第三人认为应当依据鉴定意见书中工程造价鉴定汇总表二确定工程造价，并认可连廊部分系原告施工。原告主张支出鉴定费48，000元，但仅提供38，000元的鉴定费票据。

一审法院认为，被告正大公司作为发包方，将安阳正大国际广场9-1、2、3号楼及连廊工程承包给被告南平工程处，2014年8月28日，被告南平工程处又与刘奇颖签订劳务班组施工承包协议，同日，刘奇颖又指派陶传志与两原告签订了土建工程劳务合同，并由原告进行施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，涉案工程被违法转包给无建筑施工企业资质的原告，所签订的土建工程劳务合同属于无效合同，但工程已竣工验收合格并交付使用，原告请求参照合同约定支付工程款，予以支持。关于原告已完成涉案工程量及造价，因根据土建工程劳务合同第二条约定的承包范围不包括外墙漆粉刷工程、水电预留预埋工程，屋面工程原告施工了一层屋面找平层项目，而屋面防水工程、外墙漆粉刷工程、水电预留预埋工程，被告南平工程处及第三人认可是发包方要求另行承包他人施工，不是原告所施工，且鉴定部门做出的鉴定意见工程造价鉴定汇总表一，就是依据上述事实土建工程劳务合同中屋面仅含一层屋面找平层项目，以及根据现场勘验、被告正大公司和南平工程处的结算审核报告等为依据进行的鉴定，对此予以认定，确定原告完成工程造价金额为5，073，116.12元，扣除已支付工程款4，300，000元，下欠工程款773，116.12元，而鉴定意见工程造价鉴定汇总表二，是根据土建工程劳务合同中包含屋面所有项目为依据进行的鉴定，被告及第三人辩称应依据鉴定意见工程造价鉴定汇总表二确定工程造价，不予采信。第三人与被告南平工程处虽然签订的是劳务班组施工承包协议，但实质上是第三人借用资质进行施工，被告陶传志是第三人委派的现场管理人员，与原告签订土建工程劳务合同，并作为签约代表在被告正大公司、南平工程处签订的建设工程施工承包合同补充协议上签字，被告陶传志履行的是职务行为，且被告南平工程处认可涉案工程由原告施工，其辩称原告超额领取工程款，但经一审法院查明认定原告未超额领取工程款，下欠原告工程款金额为773，116.12元，因此，原告主张由被告南平工程处承担给付责任，予以支持。主张由被告陶传志共同承担给付责任，不予采信。因原告的土建工程劳务合同明确约定了合同单价为290元/m2，如增减施工项目双方协商按市场价格调整，且原告认可是按照发包方被告正大公司变更后的施工图纸进行施工，连廊工程也是被告正大公司、南平工程处合同约定的施工内容，因此，鉴定意见中增加连廊工程造价依据建筑面积和合同单价290元/m2计算符合双方约定，未施工部分造价依据合同单价290元/m2及定额单价229.59元/m2的系数计算并无不当，原告主张增加连廊工程应参照未施工部分的计算方式计算工程造价，不予采信。因土建工程劳务合同约定合同单价中包含承包范围内的全部管理费、文明施工等费用，且鉴定意见中已对原告未施工部分造价进行了鉴定，被告南平工程处及第三人再要求扣除安全文明费用388，363.5元理由不足，也未提供充分证据，不予采信。关于原告主张的利息，原、被告对此未进行约定，工程量及造价双方存在争议也未进行对账结算，因此，一审法院认定利息从起诉之日即2019年7月16日起计算至实际给付完毕之日止为宜，原告主张从2014年8月28日开始计算利息一审法不予采信。原告主张支出鉴定费48，000元，但仅提供38，000元的鉴定费票据，一审法院对此38，000元的鉴定费予以认定，超过部分不予支持。被告南平工程处及第三人均认可被告正大公司已支付涉案工程款，被告正大公司也提供证据予以证明履行了支付工程款的义务，故原告主张由被告正大公司共同给付工程款于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，被告南平工程处应当给付原告工程款773，116.12元及利息，利息以工程款773，116.12元为基数，2019年7月16日至2019年8月19日的利息以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款实际给付完毕之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对超过一审法院确定的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告福建省南平市水利电力工程处于本判决生效后15日内给付原告***、何钢朝工程款773，116.12元及利息，利息以工程款773，116.12元为基数，2019年7月16日至2019年8月19日的利息以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款实际给付完毕之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告***、何钢朝的其他诉讼请求。一审案件受理费15，923元、鉴定费38，000元，共计53，923元，由原告***、何钢朝负担4，392元，被告福建省南平市水利电力工程处负担49，531元。

二审期间，南平工程处提交2018年10月22日承诺书一份、2019年1月30日收条一份，证明其已将涉案工程价款支付给刘奇颖，不应承担本案支付工程款责任。***、何钢朝质证意见为：对以上证据有异议，无法证明其已经支付工程款。刘奇颖质证意见为认可以上证据。正大公司不发表质证意见。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为：***、何钢朝主张其与南平工程处签订了土建工程劳务合同，因建设工程施工承包合同补充协议系陶传志代表南平工程处与正大公司签订，涉案工程实际由南平工程处承包，正大公司也将涉案工程款支付给南平工程处，而以上土建工程劳务合同也系陶传志与***、何钢朝签订，***、何钢朝有理由相信陶传志代表南平工程处，南平工程处应当承担支付工程款的责任，至于其与刘奇颖之间的纠纷，可另诉解决，南平工程处于二审提交的承诺书、收条，没有支付凭证等证据予以印证，不能证明工程款实际支付，一审判决南平工程处承担支付工程款责任并无不当。关于工程造价问题，鉴定机构作出的鉴定意见工程造价鉴定汇总表一，依据本案实际情况，一审采信以上结果并无不妥。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15923元，由上诉人福建省南平市水利电力工程处负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵红艳

审判员　　赵锐平

二〇二〇年九月七日

书记员　　贾晓楠