某某、新乡市第三建筑工程公司图木舒克分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民事判决书 （2023）兵03民终169号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月10日出生，汉族，个体工商户，住新疆喀什市。 委托诉讼代理人：***，新疆叶尔羌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新乡市第三建筑工程公司图木舒克分公司，住所地新疆图木舒克市。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆叶尔羌（图木舒克市）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新乡市第三建筑工程公司，住所地新乡市。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆葱岭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第三师四十六团农业发展服务中心，住所地新疆生产建设兵团第三师图木舒克市四十六团。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：***，新疆葱岭律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1978年8月19日出生，汉族，新乡市第三建筑工程公司图木舒克分公司负责人，住新疆生产建设兵团第三师46团。 委托诉讼代理人：***，新疆葱岭律师事务所律师。 上诉人***、新乡市第三建筑工程公司图木舒克分公司（以下简称新乡第三建筑图市分公司）因与被上诉人新乡市第三建筑工程公司（以下简称新乡第三建筑公司）、被上诉人新疆生产建设兵团第三师四十六团农业发展服务中心（以下简称四十六团农发中心）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2022）兵0301民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、上诉人新乡第三建筑图市分公司的委托诉讼代理人***、被上诉人新乡第三建筑公司的委托诉讼代理人***、被上诉人四十六团农发中心的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人***及其委托诉讼代理人***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：一、撤销（2022）兵0301民初510号民事判决，改判新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司向***支付工程款1781463.74元；改判新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司向***支付逾期付款利息，自案涉工程2021年7月10日竣工验收之日起计算，暂计126686.47元；改判被上诉人四十六团农发中心在未付工程款范围内承担连带责任。二、本案一审、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。三、依法将新乡第三建筑图市分公司相关责任人员涉嫌职务侵占的犯罪线索向侦查机关移送。事实与理由：1.一审法院判决应从***应得工程款中扣除各项费用332933元错误。如安全文明施工费，该费用是施工单位应当承担的费用，但在本案中，新乡第三建筑图市分公司将案涉工程非法转包，并未履行施工义务，也没有为安全文明施工支付过任何费用，因此该费用不应从***应得工程款中予以扣除，其他扣除的费用与此相同。另外，四十六团农发中心在向新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司支付工程款时并未扣除各项费用，也可以证实各项扣费已包含在总工程款范围内。在新乡第三建筑图市分公司未举证证明实际支出税费的情况下，也不应当在应付工程款中予以扣除。2.一审法院认定应从***应得工程款中扣除1315823元材料款，584035元人工工资和128510元预付工程款错误。2020年12月20日经***与***对账，新乡第三建筑图市分公司代***支付人工工资、材料款、预支工程款834286元，除此之外的费用并未经***确认，不能证实用于***施工部分，且存在账目造假，如***在案涉工程并未务工，但新乡第三建筑图市分公司却向其发放了六个月的工资30000元。在2020年12月20日***与***对账后，***便从案涉工程退场，直到2021年5月新乡第三建筑图市分公司才继续施工收尾工程，因此，新乡第三建筑图市分公司代***支付人工工资、材料款、预支工程款仅为834286元。3.案涉工程款逾期付款利息计算错误。《审核报告》作出时间为2021年7月10日，说明案涉项目在2021年7月10日之前已经竣工验收，因此工程款的逾期付款利息起算时间最迟也应在2021年7月10日。4.新乡第三建筑图市分公司证明其为案涉工程支付材料款1315823元和人工工资584035元所提交的证据存在造假套取工程款的问题，相关人员涉嫌职务侵占，应当依法移送侦查机关侦查。二审庭审中，上诉人***自愿放弃第三项上诉请求及事实与理由第四部分。 上诉人新乡第三建筑图市分公司辩称，1.案涉工程项目由新乡第三建筑图市分公司筹措资金、组织人员进行施工，除部分变更项目外，其他大部分项目均已如期竣工，通过验收。***仅从事劳务作业，新乡第三建筑图市分公司、***已向***支付完劳动报酬。案涉工程项目经审定结算造价3241402.04元，新乡第三建筑图市分公司已按合同约定将材料款、民工工资、运输费等费用全部超额支付到位。2.***并非案涉项目的实际施工人，仅负责卸车、量方、组织班组施工、联系货源材料等，不能被认定为实际施工人。案涉项目的承包人是新乡第三建筑公司，***不能代表新乡第三建筑公司，***与承包人之间不存在工程转包的法律关系。综上，新乡第三建筑图市分公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，***并非实际施工人，新乡第三建筑图市分公司已将***班组的劳务费及其垫付的零星支出费用已支付到位，请求二审法院驳回***的诉讼请求。 被上诉人新乡第三建筑公司辨称，与新乡第三建筑图市分公司的答辩意见一致，补充一点，上诉人***在案涉工程中未履行实际施工和管理职责，其诉求支付工程款及利息没有法律依据。 被上诉人四十六团农发中心辩称，1.四十六团农发中心通过招投标将案涉工程发包于新乡第三建筑公司，由其图市分公司施工。四十六团农发中心与***没有合同关系。2.***自行计算得出的工程款及利息不应得到支持。3.四十六团农发中心已向新乡第三建筑公司支付了全部工程款，预留的质保金889453.04元也予以了退还，不存在欠付工程款的问题。 上诉人新乡第三建筑图市分公司的上诉请求：一、撤销（2022）兵0301民初510号民事判决第一、二、三项，将本案发回重审或改判新乡第三建筑图市分公司不承担工程款的给付责任。二、本案一审、二审诉讼费、保全费等费用由***承担。事实与理由：1.案涉工程项目由新乡第三建筑图市分公司筹措资金、组织人员进行施工，除部分变更项目外，其他大部分项目均已如期竣工，通过验收。***仅从事劳务作业，新乡第三建筑图市分公司、***已向***支付完劳动报酬。案涉工程项目经审定结算造价3241402.04元，新乡第三建筑图市分公司已按合同约定将材料款、民工工资、运输费等费用全部超额支付到位。2.***并非案涉项目的实际施工人，仅负责卸车、量方、组织班组施工、联系货源材料等，不能被认定为实际施工人。案涉项目的承包人是新乡第三建筑公司，***不能代表新乡第三建筑公司，***与承包人之间不存在工程转包的法律关系。3.***的诉讼请求不应得到支持。新乡第三建筑公司通过招投标承建案涉工程项目，交由图市分公司具体投入资金、人工、材料、机械设备具体施工。新乡第三建筑公司未授权分公司转包、分包的权力，***与案涉工程承包人形成的是劳务法律关系，其并非实际意义上的实际施工人，不得以实际施工人的身份主张权利，一审法院认定***系实际施工人，属于采信证据有误，适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人新乡第三建筑图市分公司不承担责任或发回重审。 上诉人***辩称，1.***代***代付款项的明细表，可以证实***独立承担案涉工程的人工、材料和机械，符合实际施工人的特征。2.从***与***的通话录音分析，如果***不是实际施工人其没有必要与***就管理费发生争执，该证据形成于2021年6月28日，也说明案涉工程在当时已经完工。***也在通话录音中明确按照清单上的量计算工程款，但***一再拒绝出庭对清单中的工程量进行核实，应当承担举证不能的法律责任。3.在***向***的转账凭证中也屡次注明工程款预支和***（***小名）工程款。***也代表新乡第三建筑图市分公司与四十六团一连确认工程量变更情况。综上，***负责案涉工程项目施工，系实际施工人。 被上诉人新乡第三建筑公司辩称，从本案查明的事实可知，***代***支付的工程款仅为四十六团一连的项目，如果认定***为实际施工人，其也仅为四十四团一连项目施工，并非其他七个项目的实际施工人。 被上诉人四十六团农发中心辩称，认可新乡第三建筑图市分公司的上诉请求和事实与理由。 原审原告***向一审法院起诉请求：一、被告新乡第三建筑公司、新乡第三建筑工程图市分公司支付工程款2412557元；二、被告新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司支付从应付工程款之日起至实际支付止的利息，暂计190994元（以未付工程款2412557元为基数，自2020年9月25日起暂计至2022年5月25日，按年利率4.75%计算）；三、被告四十六团农发中心在未付工程款范围内承担连带责任；四、本案的诉讼费、保全费、保全责任保险费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实，2020年8月，被告四十六团农发中心将四十六团一连2020年下半年人居环境整治项目、四十六团一连新建小广场项目、四十六团一连农贸市场改扩建项目、四十六团一连庭院经济改造项目、四十六团二连居住区室外排水管网布设项目、四十六团二连居住区入户低压电力配套项目、四十六团二连居住区室外排水配套设施项目、四十六团二连居住区道路硬化项目八个项目发包给被告新乡市第三建筑工程公司。2020年8月20日，被告四十六团农发中心就涉案八个项目中的四十六团一连2020年下半年人居环境整治项目、四十六团二连居住区室外排水管网布设项目与被告新乡第三建筑图市分公司签订《施工合同》，其余六个项目与被告新乡第三建筑公司签订《施工合同》。***出具的***代***支付四十六团一连项目款明细表，载明：1.***个人支付***现金120000元；2.农民工专户10月工资150000元；3.***代***付花岗岩款120000元；4.***代***外购商砼款88500元；5.豫新金丰商砼款210000元；6.农民工专户11月工资140345元；合计828845元。2021年7月10日，被告四十六团农发中心委托对涉案八个工程项目委托结算审核，新疆新西部建设工程项目管理有限公司出具了八份《审核报告》：1.2020年下半年人居环境整治项目审定价为362161.44元，按0.51%扣施工组织措施费1081.24元、按2.44%扣安全文明施工费5247.64元、按4.91%扣规费10819.66元、按9%扣增值税销项税20792.55元，签证部分按0.53%扣施工组织措施费477.95元、按2.54%扣安全文明施工费2298.33元，按5.11%扣规费4737.76元，按9%扣增值税销项税9110.69元，扣款合计为54565.82元。2.四十六团一连新建小广场项目审定价为452116.11元，按0.92%扣安全文明施工费3680.21元、按2.65%扣规费10726.20元、按9%扣增值税销项税37327.21元，扣款合计为51733.62元。3.四十六团一连农贸市场改扩建项目审定价为181465.55元，按0.02%扣施工组织措施费23.75元、按0.96%扣安全文明施工费1111.91元、按2.76%扣规费3240.74元、按9%扣增值税销项税10860.14元，签证部分按0.21%扣施工组织措施费8.89元、按1.03%扣安全文明施工费426.70元，按2.09%扣规费939.73元，按9%扣增值税销项税4123.26元，扣款合计为20735.12元。4.四十六团一连庭院经济改造项目审定价为325119.75元，按1.63%扣安全文明施工费3584.13元、按4.68%扣规费10446.18元、按9%扣增值税销项税21017.81元，签证部分按1.59%扣安全文明施工费981.96元，按3.23%扣规费2024.59元，按9%扣增值税销项税5826.94元，扣款合计为43881.61元。5.四十六团二连居住区室外排水管网布设项目审定价为204484.55元，按0.89%扣施工组织措施费805.14元、按0.76%扣安全文明施工费692.95元、按4.84%扣规费4476.02元、按9%扣增值税销项税8718.43元，签证部分按0.34%扣施工组织措施费292.72元、按1.63%扣安全文明施工费662.42元，按3.31%扣规费2904元，按9%扣增值税销项税8165.45元，扣款合计为26717.13元。6.四十六团二连居住区入户低压电力配套项目审定价478055.48元，按0.57%扣施工组织措施费2379.77元、按0.48%扣安全文明施工费2051.33元、按3.11%扣规费13229.93元、按9%扣增值税销项税39472.47元，扣款合计为57133.5元。7.四十六团二连居住区室外排水配套设施项目审定价为399239.40元，按3.80%扣规费4636.68元、按9.00%扣增值税销项税11396.89元，签证部分按0.47%扣施工组织措施费1072.46元、按4.56%扣规费8748.28元，按9.31%扣增值税销项税22244.38元，扣款合计为48098.69元。8.四十六团二连居住区道路硬化项目审定价为838759.76元，按1.42%扣安全文明施工费1808.66元、按4.07%扣规费5271.46元、按9%扣增值税销项税12125.39元，签证部分按4.55%扣安全文明施工费4671.61元，按8.97%扣规费13579.88元，按9%扣增值税销项税31251.41元，八连签证部分按2.37%扣安全文明施工费3868.45元，按4.78%扣规费11245.19元，按9.00%扣增值税销项税25878.59元，扣款合计为109700.64元。八个项目审定价合计为3241402.04元，扣款合计412566.12元。一审庭审中，原告***对照四十六团一连2020年下半年人居环境整治项目审核报告中的工程结算审核汇总表，自认未施工部分为：第2项旧建筑拆除，审定价为26400元，第3项余方弃置、审定价为8296.61元，第7项墙面喷刷涂料-外墙、审定价为6577.50元，第8项石材楼地面-30厚花岗岩300厚戈壁土垫层，审定价为51313.73元，未施工部分款项合计为92587.84元；对照四十六团一连庭院经济改造项目审核报告中的工程结算审核汇总表，自认未施工部分为：第1项平整场地施工一半、审定价为28702.14元，施工一半价款为14351.07元，第3项老学校东老林带林床清理，审定价为23801.40元，未施工部分款项合计为38152.47元；对照四十六团二连居住区室外排水配套设施项目审核报告中的工程结算审核汇总表，自认未施工部分为：第3项混凝土井-1100❉1100❉1500、审定价为101982.10元；对照四十六团二连居住区道路硬化项目审核报告中的工程结算审核汇总表，自认未施工部分为：第1项平整场地，审定价为13387.38元、第4项2.5ｍ宽道路硬化-120厚C25混凝土300厚戈壁土垫层，审定价为1762.27元，第5项平角路口硬化-120厚C25混凝土300厚戈壁土垫层，审定价为9950.76元，第6项垃圾路改造铺设戈壁-300厚戈壁料，审定价为102546元，以上项目的地基和基础已施工，混凝土路面未施工，签证部分的铁艺围墙，审定价为23475元，钢质花饰大门，审定价为9022.99元，第七项砖砌围墙，审定价为24182.50元，八连签证部分均未施工，审定价为272426.25元。施工过程及完工后，被告新乡第三建筑图市分公司陆续支付涉案工程材料款合计为1315823元，支付人工工资584035元，向***预支工程款128510元。被告四十六团农发中心在原告***起诉前向被告新乡第三建筑图市分公司支付工程款2351949元。起诉后，于2023年5月17日向被告新乡第三建筑图市分公司支付工程款886534.58元，支付工程款合计为3238483.58元。原告***在庭审中自认对八份审核报告中的扣款项目无异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告***就涉案工程施工是否是实际施工人的问题；二、如原告是实际施工人，原告施工的工程价款应如何认定的问题；三、三被告应否承担责任的问题；四、原告主张的利息应否支持的问题；五、原告主张诉讼保全责任保险费应否支持的问题。关于争议焦点一，“实际施工人”一般是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。在层层转包、多次分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人是指实际进场施工的民事主体。本案中，原告***与被告新乡第三建筑图市分公司在涉案工程中是转包关系还是雇佣关系，双方说法不一。但从庭审中双方出具的***代***付四十六团一连项目款明细表及被告新乡第三建筑图市分公司给原告预支的128510元工程款分析，应当认定原告对涉案工程进行了施工，原告作为实际施工人起诉，符合法律规定。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；……。”本案中，被告四十六团农发中心将涉案工程发包给被告新乡第三建筑公司，被告新乡第三建筑公司将工程交由被告新乡第三建筑图市分公司施工，被告新乡第三建筑图市分公司将部分工程交由没有建筑施工资质的原告***施工，原告与被告新乡第三建筑图市分公司之间形成事实上的建设工程分包合同关系，因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程现已竣工验收并交付使用，原告主张支付工程款符合法律规定。关于原告***施工的工程价款应如何认定的问题。本案涉案工程八个项目经审定，审定价合计为3241402.04元，涉案工程应扣款项如下：1.原告自认未施工部分合计为625652.3元（其中四十六团一连2020年下半年人居环境整治项目未施工部分款项合计为92587.84元；四十六团一连庭院经济改造项目未施工部分款项合计为38152.47元；四十六团二连居住区室外排水配套设施项目未施工部分合计为101982.10元；四十六团二连居住区道路硬化项目因原告仅完成第1项、第4项、第5项、第6项的地基和基础，考虑原告完成的工程量占比，根据公平原则，酌情按照50%确定原告完成的工程价款，据此，未施工部分合计为392929.9元）。2.审核报告中的涉案工程款各项扣款，原告应承担的部分为332933元〔（工程审定价3241402.04元－原告未完成工程价款625652.3元）÷工程审定价3241402.04元×各项扣款总额412566.12元〕。3.被告新乡第三建筑图市分公司支付涉案工程材料款1315823元，人工工资584035元，向***预支工程款128510元。综上，扣款及已付款合计为2986953.3元（625652.3元+332933元+1315823元+584035元+128510元），应付款与已付款及扣款相抵后，被告新乡第三建筑图市分公司还欠原告工程款为254448.74元（3241402.04元－2986953.3元）。被告新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司主张第三人***垫付款项及***代***付四十六团一连项目款明细表中的款项应当扣除的辩驳意见，因第三人垫付款项是否用于涉案工程，被告新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司未提交其他有效证据印证，且涉案工程材料费、人工工资，被告新乡第三建筑图市分公司已支付，且已从总工程款中扣减，故对被告新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司的上述辩驳主张，不予采纳。 关于争议焦点三，《中华人民共和国民法典》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，被告新乡第三建筑公司承包工程后将工程将由被告新乡第三建筑图市分公司施工，被告新乡第三建筑图市分公司虽不是法人，但属依法设立并领取工商营业执照的其他组织，具有一定的运营资金和财产，可以作为民事诉讼的当事人，并在其管理的财产范围内承担民事责任。据此，被告新乡第三建筑图市分公司可在管理的财产范围内就欠付原告***的工程款254448.74元及其他损失承担民事责任，财产不足以承担的，由设立该分支机构的具有法人资格的被告新乡第三建筑公司承担。 关于被告四十六团农发中心应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案工程八个项目的审定价合计为3241402.04元，被告四十六团农发中心已向被告新乡第三建筑图市分公司支付工程款3238483.58元，未付2918.46元（3241402.04元－3238483.58元）。被告四十六团农发中心应当在欠付被告新乡第三建筑图市分公司2918.46元工程款范围内对被告新乡第三建筑图市分公司欠付原告***工程款承担连带给付责任。被告四十六团农发中心主张2918.46元超出合同价款，无法支付的辩驳意见，不予采纳。 关于争议焦点四，被告新乡第三建筑图市分公司至今未向原告***支付剩余工程款，显属违约，原告主张被告新乡第三建筑图市分公司支付逾期付款利息符合法律规定，予以支持。本案中，涉案工程虽已竣工验收并交付使用，但原告自认部分工程未施工，原告与被告新乡第三建筑图市分公司也未对原告完成工程量及工程价款进行结算，原告主张以竣工验收之日即2020年9月25日作为利息起算点，不予支持，应以原告主张权利即起诉之日2022年9月8日作为利息起算点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因原告与被告新乡市第三建筑工程公司图木舒克分公司对逾期付款利息未作约定，故自2022年9月8日起至实际清偿止的利息，应以未付工程款254448.74元为基数，参照一年期贷款市场报价利率3.65%计算。 关于争议焦点五，原告***为防止被告新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司转移财产，损害其合法权益，申请保全被告新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司名下银行存款2603551元，为诉讼保全支付诉讼保全责任保险费5200元，该费用支出虽有法律依据，但其申请保全标的与经审理查明的欠付数额相差过大，从公平合理性角度衡量，应当按照原、被告胜、败诉比例负担，即被告负担508元（254448.74元÷2603551元×5200元），原告负担4692元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决:一、被告新乡第三建筑图市分公司于判决生效之日起十日内在管理的财产范围内向原告***支付工程款254448.74元；财产不足以承担的，由被告新乡第三建筑公司承担；二、被告新乡第三建筑图市分公司于判决生效之日起十日内在管理的财产范围内向原告***支付自2022年9月8日起至实际清偿止的利息，以未付工程款254448.74元为基数，参照一年期贷款市场报价利率3.65%计算；财产不足以承担的，由被告新乡第三建筑公司承担；三、被告新乡第三建筑图市分公司于判决生效之日起十日内在管理的财产范围内向原告***支付诉讼保全责任保险费508元；财产不足以承担的，由被告新乡第三建筑公司承担；四、被告四十六团农发中心在欠付被告新乡第三建筑图市分公司2918.46元工程款的范围内对被告新乡市第三建筑图市分公司欠付原告***工程款254448.74元承担连带给付责任；五、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费27628元、保全费5000元，合计32628元，由原告负担29439元，被告新乡第三建筑图市分公司在管理的财产范围内负担3189元，财产不足以承担的，由被告新乡第三建筑公司承担。 本院二审期间，上诉人***、上诉人新乡第三建筑图市分公司，被上诉人新乡第三建筑公司、四十六团农发中心，原审第三人***均未提交新的证据。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人***就案涉工程是否是实际施工人的问题；二、如***是实际施工人，***施工部分工程价款如何认定以及工程款给付责任如何承担的问题；三、上诉人***关于欠付工程款计算逾期付款利息应否支持的问题；四、本案诉讼保全保险费如何承担的问题。 关于争议焦点一，经审查，结合各方当事人陈述以及***提交的***代***付四十六团一连项目款明细表、新乡第三建筑图市分公司给***预支的128510元工程款分析，虽然新乡第三建筑公司、新乡第三建筑图市分公司与***之间并未签订建设工程分包合同，但***在案涉工程中，实施了组织人员施工、购买材料等实际施工行为，并对工程款支付给材料供应商、农民工有一定的管理，一审法院认定***与与新乡第三建筑图市分公司之间形成事实上的建设工程分包合同关系，系案涉工程的实际施工人正确，本院予以确认。 关于争议焦点二，各方当事人对案涉八个工程项目，审定价3241402.04元均无异议，本院予以确认。对于上诉人***自认未施工部分价款如何认定的问题，***对一审法院以50%认定四十六团二连居住区道路硬化项目工程款存在异议，认为其仅有部分项目未施工，以50%认定相关工程价款不当，但就该主张***未提交证据予以证明，故一审法院考虑***完成的工程量占比，根据公平原则，酌情按照50%确定四十六团二连居住区道路硬化项目工程款为392929.9元，认定四十六团一连2020年下半年人居环境整治项目、四十六团一连庭院经济改造项目、四十六团二连居住区室外排水配套设施项目、四十六团二连居住区道路硬化项目***未施工部分工程款为625652.3元并无不当，本院予以确认。对于案涉工程各项扣费如何认定的问题。案涉八份《审核报告》对案涉八个工程项目中扣除组织措施费、安全文明施工费、规费、税金等费用的扣款比例、金额作出了约定。一审法院结合现有证据，综合全案分析以***施工量应得工程价款占工程量总价款的比例，计算各项扣款***应承担部分为332933元较为适宜。对于新乡第三建筑图市分公司向***已付工程款如何认定的问题。上诉人***主张2020年12月20日经其与***对账，新乡第三建筑图市分公司代***支付人工工资、材料款、预支工程款834286元，除此之外的费用并未经***确认，不能证实系向***支付的工程款。但结合本案查明的事实以及从***的微信支付转账电子凭证来看，***与***在2020年12月20日以后仍存在资金往来，在无其他证据佐证的情况下，不能证实***与***在2020年12月20日签字确认的《***代***付四十六团一连项目款明细表》系双方最终结算结果。上诉人***关于新乡第三建筑公司提交的农民工工资表存在账目造假的问题，经查，***提及的***所领取的款项系新乡第三建筑图市分公司向***发放的分公司管理人员的工资并非从农民工工资专用账户代发的民工工资，故对***的该项上诉主张，本院不予认定。一审法院结合案件事实、现有证据认定新乡第三建筑图市分公司支付涉案工程材料款1315823元，人工工资584035元，向***预支工程款128510元，并认定已付款及应扣款合计2986953.3元并无不当。据此，案涉工程应付款与已付款及各项应扣款相抵后，新乡第三建筑图市分公司尚欠***工程款254448.74元（工程审定价3241402.04元－***未施工部分625652.3元-各项应扣费用332933元-已付工程材料款1315823元-人工工资584035元-预支工程款128510元）。上诉人新乡第三建筑图市分公司关于不欠付***工程款，不应承担责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款给付责任如何承担的问题。一审法院判决新乡第三建筑图市分公司在管理的财产范围内就欠付***的工程款254448.74元及其他损失承担民事责任，财产不足以承担的，由设立该分支机构的具有法人资格的新乡第三建筑公司承担，符合法律规定。根据本案查明的事实，被上诉人四十六团农发中心尚欠上诉人新乡第三建筑图市分公司工程款2918.46元，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审法院判决被上诉人四十六团农发中心在欠付新乡第三建筑图市分公司2918.46元工程款范围内新乡第三建筑图市分公司欠付***的工程款承担连带给付责任，符合法律规定，应予维持。四十六团农发中心关于2918.46元超出合同价款，无法支付的意见，不予采纳。 关于争议焦点三，本案中，案涉工程虽已竣工验收并交付使用，但上诉人***自认部分工程未施工，且从本案查明的事实看，双方当事人对未及时确认***完成的工程量及工程价款所造成的逾期付款利息损失均有过错，故一审法院以***主张权利即起诉之日2022年9月8日作为利息起算点，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决新乡第三建筑图市分公司向***支付自2022年9月8日起，以未付工程款254448.74元为基数，参照一年期贷款市场报价利率3.65%计算至实际清偿止的利息并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点四，本案系上诉人新乡第三建筑图市分公司欠付工程款导致本案诉讼，上诉人***为保障其利益申请保全，符合情理。其交纳的保全保险费，系实现债权支付的合理费用，属于新乡第三建筑图市分公司给***造成的损失。但***申请保全标的与本案经审理查明的欠付工程款数额相差过大，故一审法院从公平合理性角度衡量，以本案胜、败诉比例，判决新乡第三建筑图市分公司负担508元，***自行负担4692元，并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人***、上诉人新乡第三建筑图市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27097元，由上诉人***负担21973元，由上诉人新乡市第三建筑工程公司图木舒克分公司负担5124元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月八日 法官助理*** 书记员***