河南六建租赁有限公司
深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司、邹山工伤保险待遇纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终17201号
上诉人（原审原告）：深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司，住所地：深圳市罗湖区东晓路仙诺大厦三楼318#，统一社会信用代码：91440300766380211L。
法定代表人：雷光，总经理。
委托诉讼代理人：李荐轩，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹山，男，1988年5月27日出生，汉族，身份证住址:湖北省洪湖市。
委托诉讼代理人：李福权，广东冠杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马远远，广东冠杰律师事务所实习律师。
原审第三人：河南六建租赁有限公司深圳分公司，住所地：深圳市罗湖区东晓街道东晓路仙诺大厦三楼325，统一社会信用代码：9144030068942112XD。
负责人：李金城，经理。
原审第三人：河南六建租赁有限公司，住所地：洛阳市涧西区华山路45号，统一社会信用代码：91410300757136786Y。
法定代表人：王长岭，总经理。
上诉人深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司（以下简称福耀建筑公司）因与被上诉人邹山、原审第三人河南六建租赁有限公司、河南六建租赁有限公司深圳分公司（以下简称河南六建深圳分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初9482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，邹山与河南六建深圳分公司签订的劳动合同中约定，合同期限为2017年3月19日至2018年3月18日，试用期一个月，工资形式为基本工资＋加班工资＋满勤奖金，月基本工资为3203元，试用期内工资为3203元。
本院认为，原审认定福耀建筑公司、河南六建深圳分公司存在混同用工的情形，福耀建筑公司、河南六建深圳分公司同时与邹山存在劳动关系，各方均未对此提起上诉，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：一、邹山的工资数额；二、护理费的数额。
关于争议焦点一。《深圳市社会医疗保险办法》第七条规定，用人单位为其非本市户籍职工在基本医疗保险一档、二档、三档中选择一种形式参加;第九条第三款规定，职工参加基本医疗保险三档的，以本市上年度在岗职工月平均工资的0.5%按月缴费，其中用人单位缴交0.4%，个人缴交0.1%;第十七条规定，参加基本医疗保险的人员同时参加地方补充医疗保险,参加基本医疗保险三档的人员按其缴费基数的0.05%按月缴费。在职人员的地方补充医疗保险费由用人单位按月缴纳。据此，基本医疗保险三档和地方补充医疗保险的缴交基数并非职工的实际工资收入，而是法定的上年度在岗职工平均工资。因此河南六建深圳分公司为邹山缴交的社会保险中医疗保险的缴费基数6753元为2015年度在岗职工月平均工资，河南六建深圳分公司承担基本医疗保险费和地方补充医疗保险费为缴费基数的0.45%，即30.39元，邹山个人承担缴费基数的0.1%，即6.75元。在邹山与河南六建深圳分公司签订的劳动合同中明确约定试用期内工资为3203元的情况下，原审根据医疗保险的缴交基数即深圳市上年度在岗职工平均工资认定邹山的工资数额不当，本院依法予以纠正。本院认为，深圳市人力资源和社会保障局公布的《2017年深圳市人力资源市场工资指导价位》中，机械和设备修理业中的电工的平均值为5430元，邹山与河南六建深圳分公司签订的劳动合同中约定，试用期工资为3203元，试用期满后工资形式为基本工资＋加班工资＋满勤奖金，月基本工资为3203元。劳动合同约定的工资标准与上述指导价位的工资基本吻合，邹山发生工伤事故时仍在试用期，每月工资为3203元。该工资数额低于2017年度深圳市在岗职工平均工资的60%（8348元×60%），因此，根据《广东省工伤保险条例》第三十六条的规定，河南六建深圳分公司、福耀建筑公司应当支付邹山一次性伤残就业补助金40070.4元（8348元×60%×8个月）。因福耀建筑公司与河南六建深圳分公司之间签订的《劳务分包管理协议》中约定，福耀建筑公司承担劳务合作期间发生工伤事故、劳资纠纷等问题，与河南六建深圳分公司无关，故河南六建深圳分公司未对仲裁裁决提起诉讼，福耀建筑公司作为责任的最终承担者对向邹山支付的款项提起诉讼，应是福耀建筑公司、河南六建深圳分公司均对仲裁裁决不认可，福耀建筑公司在原审起诉状中认可邹山自2017年3月6日至2017年9月8日期间在河南六建深圳分公司工作，因此福耀建筑公司、河南六建深圳分公司应当支付邹山上述期间工资差额7512.53元（3203元×6月＋3203元÷21.75天×2天－3000元－2000元－5000元－2000元）。原审认定有误，本院依法予以纠正。
关于争议焦点二。福耀建筑公司上诉主张邹山住院期间晚上的护理费用已经在医院支付给了护理人员，但并未提交证据予以证明，本院对其主张不予支持。邹山的出院证上明确记载住院期间需要护理一人，因此原审按照邹山的住院时间计算护理费并无不当，邹山亦未对原审判决提起上诉视为认可，本院对原审相关认定予以确认。福耀建筑公司的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于律师费。根据邹山的胜诉比例，按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，福耀建筑公司、河南六建深圳分公司应当支付邹山律师费1510元。
综上，福耀建筑公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，导致适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初9482号民事判决第二项、第五项；
二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初9482号民事判决第六项；
三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初9482号民事判决第一项为：上诉人深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司、原审第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被上诉人邹山一次性伤残就业补助金40070.4元；
四、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初9482号民事判决第三项为：上诉人深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司、原审第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被上诉人邹山2017年3月6日至9月8日期间工资7512.53元；
五、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初9482号民事判决第四项为：上诉人深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司、原审第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被上诉人邹山律师费1510元；
六、驳回上诉人深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共人民币15元，由上诉人深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司承担10元，被上诉人邹山承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 映 清
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一八年十二月二十四日
书记员 马瑞琳(兼)
附相关法条：
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
