某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终3286号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月4日出生，汉族，住河南省封丘县。

委托诉讼代理人：李征，山东薛国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

被上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号。

法定代表人：常满祥，董事长。

委托诉讼代理人：曹景强，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：新乡市万宏建筑有限公司，住所地河南省新乡县大召营镇大召营村。

法定代表人：王**，总经理。

委托诉讼代理人：张海洋，山东长明阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）、新乡市万宏建筑有限公司（以下简称万宏公司）劳务分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审法院（2021）鲁0403民初2912号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定工程款时未计算12元/平方米的利润。首先，根据《工程主体承包劳务合同》的约定，工程款中包含12元/平方米的利润，这是上诉人履行合同义务后应当获取的报酬。其次，上诉人承包的价格偏低，上诉人从老家河南雇佣农民工到薛城施工，人工费用高。施工过程中，因被上诉人原因多次存在长时间窝工情形。窝工期间上诉人正常支付农民工工资，增加了上诉人施工成本。12元/平方米名义上是利润，实际上和其它工程款计算项目加在一起仍不够上诉人的施工成本，上诉人至今因被上诉人未付清工程款而欠付农民工工资。再次，新乡市万宏建筑有限公司承包工程的目的是追求利润最大化。新乡市万宏建筑有限公司在将工程转包给上诉人时，已经利用市场主体的优势地位获取丰厚的利润空间。一审判决认定《工程主体承包劳务合同》无效，合同约定的利润不计算在内，这部分利润必将归属新乡市万宏建筑有限公司。新乡市万宏建筑有限公司对《工程主体承包劳务合同》的无效存在过错，其在已获取丰厚利润空间的情况下，又根据一审判决获得本属于上诉人的利润，即对上诉人显失公平，也违反任何主体不因违约行为获利的原则，更是鼓励市场主体违反法律规定将工程非法转包，破坏健康的建筑市场秩序。最后，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，12元/平方米的利润实际为上诉人因合同无效而遭受的损失，被上诉人应当支付。二、一审判决未认定增加的工程量产生的款项122,268元、15号楼翻工换竹笆费用1350元、办公室室外浇地坪砼800元、木工拆外架卸料费7200元、吊车费1300元。《工程主体承包劳务合同》第三条约定，基础屋面按标准层一层面积增加给乙方，所有图纸变更按实际发生的工程量计算给乙方。上诉人根据被上诉人的指示完成上述增加工程，被上诉人应当根据约定支付款项。三、一审未判决中电建建筑集团有限公司承担责任。根据法律规定，发包人承当责任的标准不是其是否具有过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，即没有证据证明新乡市万宏建筑有限公司具有相应等级的建筑业企业资质，也没有证据证明中电建建筑集团有限公司向新乡市万宏建筑有限公司付清全部工程款。

万宏公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、审判程序合法，不存在撤销的情形，上诉人的上诉请求前后矛盾，不应得到支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1、一审法院认定事实清楚，答辩人已经支付被答辩人的费用高于其所在一审主张的数额。（1）根据答辩人委托执行经理***与***签定的合同，第六条粉刷结束后验收合格后，结付100%。当时和上诉人谈的还有5%的质量保证金。上诉人存在未完成的工程量部分的情况。（2）答辩人委托执行经理***曾给上诉人垫付过电费、安全帽、反光背心及上诉人的医药费用的情况。（3）上诉人未进入潘庄工地施工以前，中电建指定队伍所干的部分工程量应当由***承担费用。具体为（9、10、15、16、27、28、36、37）号楼及地下车库。（4）上诉人声称的（9、10、15、16）号楼所干的工程量答辩人不认可，上诉人在这几栋楼变更部分没有项目公司做见证和最终的结算量，怎么得出的变更的工程量也没有变更的追加合同。（5）上诉事实声称的吊车使用费用本来就是由他本人承担，而且当时活没有干完，答辩人就开始去劳动局上访，项目部多次催促上诉人抓紧时间干，因为项目部和塔吊租赁公司签定的合同到期，需要拆除，这是上诉人自己的原因造成的，由其本人承担（备注：塔吊拆除时间是在项目部规定的工期时间结束以后才拆除的）。另外，9、10、15、16号楼屋面裂缝漏水及地下车库裂缝需要做纤维化封堵处理，具体工程量目前未结束，具体费用未做结算。以上费用均是上诉人***在施工过程中造成的应由其自行承担。（6）因为答辩人当时资金不足，项目部多次说扣除工程罚款，答辩人执行经理没有同意，所有罚款在工程结束以后，统一扣除。所以不等于项目部不扣除罚款。二、一审法院判决适用法律正确。因此，一审法院认定事实清楚、判决结果正确，望请中院予以支持并维持原判或者减少判决支付数额。

中电建公司辩称，支持一审法院判决，请求二审法院维持原判。

***未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决三被告连带支付原告工程款816，995.3元【高层部分27号楼、28号楼、36号楼、37号楼工程量是30，053.66平方米，高层的车库部分工程量为4，989平方米；根据原告与***在2019年4月15日签订的工程主体承包劳务合同第三大条结算标准第二项约定，27、28、36、37号楼的工程款为30，053.66×（45+15+13+12）=2，554，561.1元，车库的工程款为4，989×（140+40+13+12）=1，022，745元；该部分总计金额为3，577，306.1元（2，554，561.1+1，022，745）。多层部分9、10、15、16号楼，经过原告***确认的工程面积为12，970.28平方米；根据工程主体承包劳务合同第三条结算标准第1项，工程款为12，970.28×240=3，112，867.2元。9号楼砖块的数量是50，195块，每块砖的单价为0.6元，9号楼的砖款为30，117元（50，195块×0.6元）；9号楼的砼量为10.01立方米，单价为1，500元，金额为10.01元×1，500=15，000元；10号楼砖块数量为25，752块，每块砖的单价为0.6元，10号楼的砖款为15，451元（25，752块×0.6元）；10号楼的砼量为6.2立方米，单价为1，500元，金额为9，300元（6.2立方米×1，500元）；15号楼的砖块数量为25，752块，每块砖的单价为0.6元，砖款为15，451元（25，752块×0.6元）；15号楼的砼量为6.2立方米，单价为1，500元，金额为9，300元（6.2立方米×1，500元）；16号楼砖块为19，641块，每块砖的单价为0.6元，砖款为11，784元（19，641块×0.6元）；16号楼的砼量为3.91立方米，单价为1，500元，金额为5，865元（3.91立方米×1，500元）；管理费10，000元；该部分工程款总额为122，268元。15号楼翻工换竹笆的费用为1，350元；办公室室外浇地坪砼800元；9、10、15、16号楼木工拆外架卸料费7，200元；吊车费用1，300元；该部分工程款总额为10，650元。以上四部分总金额共计为3，577，306.10元+3，112，867.20元+122，268+10，650元=6，823，091.30元，扣除被告已经支付的6，006，096元，尚欠816，995.30元】；2.诉讼费、保全费由三被告承担。

一审法院认定事实：2019年4月1日，中电建公司（劳务发包人或甲方）与被告新乡万宏公司（分包人或乙方）签订《枣庄市薛城区棚户区改造项目潘庄新村一期改造工程施工一标段劳务分包合同》，该合同约定：依照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲乙双方就分包劳务分包事项经协商达成一致，订立本合同。分包工程名称枣庄市薛城区棚户区改造项目潘庄新村一期改造工程施工一标段劳务分包合同。分包工程范围为一标段为9＃、10＃、15＃、16＃、27＃、28＃、36＃、37＃住宅楼及幼儿园、物业楼、车库Ａ（5135.46平方米），总建筑面积为51394.07平方米。工程内容为完成工作范围内的全部工作所需的全部人工、辅材、周转材料（不含铝模／爬架）、中小型机械机具设备，满足安全文明施工所需的一切工作，其他分包单位所需的配合工作（提供垂直运输、安全防护、临时水电接口等）等。暂定总价为28550608.61元，本合同单价在合同执行期间，无论工程量、材料费、人工费、成本或其他工程风险是否变化合同单价均不作调整。***系该工程的项目执行经理并在合同项下的委托代理人处签名确认。被告新乡万宏公司承包上述工程后，2019年4月15日***（甲方）与原告（乙方）签订《工程主体承包劳务合同》，该合同约定：工程地点为山东省枣庄市薛城区沙沟镇疏港路狄庄村。工程名称为枣庄市薛城区棚户区改造项目潘庄新村一期改造工程一标段。多层砖混楼主体部分240元／平米，基础层面按标准层一层面积增加给乙方，所有图纸变更按实际发生的工程量计算给乙方；高层部分±0.00以下及主体，钢筋45元／平米，砼15元／平米；独立车库，钢筋140元／平米，砼40元／平米；另外，增加管理费13元／平米、利润12元／平米给乙方。本合同内包辅材、包工具等的周转材料必须运至中电建项目部指定的地点；所有工种必须达到工完场清，垃圾及时处理；因施工现场混乱及质量问题所产生的项目罚款，全部由乙方承担。乙方应积极配合中电建项目部的工作，保证提前完成其制定的施工节点计划；否则，由此所产生的罚款完全由乙方承担。原则上甲方按中电建大合同规定的付款节点付款给乙方；甲方每月付乙方10万元生活费；农忙、春节期间，如工程进度达到中电建大合同的付款节点，甲方付给乙方已完成工程量的90%工程款；如达不到中电建大合同的付款节点，甲方按乙方已完成工程量的80%付款至乙方；工程主体封顶，经中电建验收合格后付95%的工程款；粉刷结束、验收后付100%工程款至乙方。2019年11月16日，***雇佣的技术人员师某向原告出具《多层9＃、10＃、15＃、16＃建筑面积》计算单一份，该单载明：“储藏室502.61平方米，标准层2283.3平方米，基础、阁楼加标准层面积一层456.66平方米，计3242.57平方米；3242.57ｘ4栋＝12970.28平方米，此面积为细数面积”。2020年7月5日，原告（甲方）与王宏斌、***（乙方）签订《山东潘庄高层工程量》计算单一份，该单载明：“27＃楼4063.2平方米、28＃楼8136.34平方米、36＃楼5593.24平方米、37＃楼12260.88平方米，合计30053.66平方米；车库4989平方米”。另查明，***已支付给原告工程款6006096元。在原一审中，师某出庭作证时陈述，其系***的技术员，在工程还没完全结束的时候按照图纸上现有的计算的，其代表个人书写的，书写的时候并没有和***商量，事后也没向***通知。2021年7月18日，薛城区沙沟镇疏港新苑回迁安置工作领导小组办公室发布公告，将对潘庄村、西杨庄村被拆迁人进行回迁安置。在本案原一审的二审期间，***、***、中电建公司均认可工程主体已经封顶，涉案工程已经完工，***亦认可涉案工程达到付款节点，但未算清账。

一审法院认为，被告新乡万宏公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为对其享有民事诉讼权利的放弃。鉴于在原一审的二审期间，***、***、中电建公司均认可工程主体已经封顶，涉案工程已经完工，***亦认可涉案工程达到付款节点，但未算清账。同时，2021年7月18日，薛城区沙沟镇疏港新苑回迁安置工作领导小组办公室发布公告，将对潘庄村、西杨庄村被拆迁人进行回迁安置。故一审法院可以根据***提交的相关证据予以认定被告是否还欠原告工程款。

对于***的技术员师某出具的《多层9＃、10＃、15＃、16＃建筑面积》清单的效力问题。一审法院认为，师某作为***雇用的工人（技术员），向原告出具该清单后，原告已经完成了初步的举证义务，***若对该清单的内容有异议，应当提出反证。但***仅仅是对该清单不予认可，但并未否认原告施工的事实。故该清单可以作为工程量的结算依据。

鉴于***认可2020年7月5日，原告与王宏斌、***签订的《山东潘庄高层工程量》计算单，故该计算单可以作为工程量的结算依据。

原告与***签订的《工程主体承包劳务合同》，因属于违法分包、原告亦属无任何施工资质，故该合同为无效合同，但鉴于***在二审期间认可涉案工程达到付款节点，故可以参照该合同约定的标准计算工程款。鉴于该合同为无效合同，故该约定的标准中的利润不应计算在内。即27、28、36、37号楼的工程款为30，053.66×（45+15+13）-2，193，917.18元，车库的工程款为4，989x（140+40+13）=962，877元；该部分总计金额为3，156，794.18元。多层部分9、10、15、16号楼，工程款为12，970.28×240=3，112，867.2元。

对于原告主张的增加工程量产生的款项122，268元；15号楼翻工换竹笆的费用为1，350元；办公室室外浇地坪砼800元；9、10、15、16号楼木工拆外架卸料费7，200元；吊车费用1，300元，因原告并未提交相应的有效证据予以证明，故一审法院对上述费用不予支持。

综上所述，本案中***主张的工程款的总数额应为6，269，661.38元，扣除***已经支付的6，006，096元，还应支付263，565.38元。

对于***辩称的因原告施工质量问题产生的维修费用，对于该辩解并无相应的证据予以证明，故一审法院对该辩解不予采信。

鉴于中电建公司在本案中无过错，故其不应承担责任。***系作为被告新乡万宏公司的委托代理人，其与原告签订的《工程主体承包劳务合同》的后果应当由被告新乡万宏公司承担，***不再单独承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告新乡市万宏建筑有限公司自判决生效后十日内支付原告***工程款263，565.38元；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费13，362元、保全费5，000元，由原告***承担12，000元，被告新乡市万宏建筑有限公司负担6，362元，自判决生效后七日内交纳。

二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***与***签订的工程主体承包劳务合同，因违反法律法规强制性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”建设工程施工合同无效，并不影响双方达成的结算协议的效力，当事人请求参照合同有关工程价款的约定折价补偿承包人的，应予支持。本案工程主体承包劳务合同对高层部分±0.00以下及主体工程的结算单价有明确约定，即“钢筋45元/平米，砼15元/平米；独立车库，钢筋140元/平米，砼40元/平米；另外，增加管理费13元/平米、利润12元/平米给乙方。”因此，上诉人主张工程款结算应计算12元/平方米的利润，本院予以支持。27、28、36、37号高层楼房的工程款应为30,053.66平方米×（45+15+13+12）元=2,554,561.1元；车库的工程款应为4,989平方米×（140+40+13+12）元=1,022,745元。万宏公司应向***支付工程款为6，690,173.3元（3,112,867.2元+2,554,561.1元+1,022,745元），扣除已经支付的工程款6,006,096元，尚欠684,077.3元。

对于***主张的增加工程量产生的款项122,268元，因中电建公司尚未与万宏公司就其施工的工程造价进行结算，均不认可***的主张，待中电建公司、万宏公司结算后，是否存在增量工程，可另行主张权利。对于***主张15号楼翻工换竹笆的费用1,350元；办公室室外浇地坪砼800元；9、10、15、16号楼木工拆外架卸料费7,200元；吊车费用1,300元，因万宏公司不予认可，***未提交有效证据予以证明，本院不予支持。中电建公司与万宏公司之间系劳务分包合同关系，不是案涉工程的发包人,不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定,***要求中电建公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,缺乏事实和法律依据,本院依法不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初2912号民事判决第一项为：新乡市万宏建筑有限公司自本判决生效后十日内支付给***工程款684,077.3元；

二、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初2912号民事判决第二项为：驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,362元、保全费5,000元，由***负担2,272元，新乡市万宏建筑有限公司负担16,090元，自本判决生效后七日内交纳。二审案件受理费13,362元，由***负担2,272元，新乡市万宏建筑有限公司负担11,090元，自本判决生效后七日内交纳。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　峰

审判员　杨丽娜

二〇二二年一月二十七日

书记员　张　婕