某某与新乡市万宏建筑有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫17民终1256号 上诉人（原审原告）：***，女，1976年12月9日出生，汉族，住河南省汝南县。 委托诉讼代理人：***，河南一帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新乡市**建筑有限公司，住所地：河南省新乡市新乡县大召营镇大召营村。 法定代表人：王**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南中原法汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月24日出生，汉族，住河南省辉县。 委托诉讼代理人：***，新乡市辉县市**法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人新乡市**建筑有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2024）豫1729民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月23日立案后，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人新乡市**建筑有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款164968元及利息（利息以164968元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率加50%计算,至实际还清之日止），不服金额81943元。二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年9月20日的一笔3万元转账中的2万元是被上诉人代替案外人**支付的打磨款，不应认定为已付工程款。在上诉人施工期间，应当由**施工的打磨工作交给上诉人施工，该费用由被上诉人代替**支付，被上诉人仅代替**支付了2万元打磨款。其次，案外人**的当庭录音证明，2019.9.24日转给***、***、***、***的2万元系**欠上诉人的钱，由公司统一付的。二、一审判决认定被上诉人向上诉人支付现金61943元错误。（一）2020年1月5日***出具77791元收据时并未实际收到该工程款，被上诉人应当承担其实际支付该款项的举证责任。（二）***的书面证言不能作为认定案件事实的依据，***与***具有利害关系，其不能作为证人。且其两次**相互矛盾，***在庭审录音调查时**是出具条子当天给的现金，在法庭调查时又**是2020年1月20日给的现金。上诉人与***一直是通过银行转账支付工程款，作为收款方的***不可能主动要求支付现金。***向上诉人发送的《实际如意花园六标各班组结算台账2021.4.2**》载明，截止至2021年4月2日，***班组共支付工程款为168232元，该数与***所说截止至2021年3月23日支付款项正好相差61943元，证明61943元***没有支付给上诉人。三、一审判决认定新乡市**建筑有限公司不承担责任错误。***与**公司签订有《工程内部承包合同书》，***系案涉项目的内部承包人，**公司应当承担连带付款责任。 新乡市**建筑有限公司答辩称，***、***与**公司没有合同关系，***主张**公司承担责任没有依据。**公司对***的合同签订、合同履行及工程款结算均不知情，***的合同相对方是***。 ***答辩称，所谓代替**支付20000元工程款不成立，***支付的工程款是2019年9月24日通过银行转账的方式支付了其工人工资20000元，上诉人自称是被上诉人代付的20000元，不符合常理和交易习惯，即没有**的委托或者说明，上诉人在收据上签字时又未备注或者拒绝签收据，且一审时称是2019年10月23日的一笔款2万元是代替**支付，上诉状又称2019年9月24日3万元中的2万元是代**支付的，相互矛盾。如与**有关联，完全可以另案主张。61943元现金已经支付，若未支付该现金，2021年3月23日打收据时为何不提出异议。***未违反合同约定，上诉人主张利息加付50%没有依据。应驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令新乡市**建筑有限公司、***向***支付工程款暂定20万元及利息（利息从2019年9月9日至实际支付之日止，按LPR计算利率）；2.本案诉讼费用由新乡市**建筑有限公司、***承担。 一审法院认定事实：2017年12月8日，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司作为新蔡县如意花园小区一期项目地块一工程标段二的总承包方，与新乡市**建筑有限公司签订《建设工程施工工程分包合同》。约定工程名称为如意花园小区一期项目地块一工程标段二。合同后中国有色金属工业第六冶金建设有限公司加盖公章、***签字，新乡市**建筑有限公司加盖合同专用章、***签字。2017年12月8日，***以实际承包人身份与新乡市**建筑有限公司签订《工程内部承包合同书》。承包项目名称为如意花园小区一期项目地块一工程标段二，承包范围为新乡市**建筑有限公司、***与建设单位签订的施工合同约定的全部承包内容及公司《项目承包经营管理办法》中的所有规定内容。承包方式为施行实际承包人独立承包，单独核算，自负盈亏，独立承担法律责任的承包方式。在合同后，新乡市**建筑有限公司加盖合同专用公章，实际承包人***签字捺印。 2019年7月9日，***与***签订《建筑外墙保温节能工程施工合同》，约定如意花园41#号楼外墙保温工程承包给***。工程单间为54元每平方米。2024年2月28日经***与***核对，如意花园41#号楼外墙保温包含阳台、空调板、飘窗全部工程量在内，最终经各方协商确定5800平方米，总价款为313200元。 另查明，***认可***系其员工。***不具有施工资质，***与***系夫妻关系，***同意***主张该工程款。***认可***施工的工程于2019年12月竣工。经双方对账，对***无异议的工程款为：2019年8月6日***支付的400元、2019年8月20日***支付的5000元、2019年9月20日***支付的30000元、2019年10月8日对***罚款500元、2019年11月3日***的10200元、2019年11月15日***支付的3300元、2021年3月23日***支的82984元，合计132384元。其中2021年3月23日***支付的82984元，系***向***出具《收据》。《收据》载明：“今收到新蔡县如意花园41号楼外保温工程款捌万贰仟玖佰捌拾肆元82984元。”***在《收据》的收款人处签名捺印。2021年3月24日***通过***向***转账42984元，向***转账40000元。双方存在争议的工程款为2019年10月24日***支付20000元和2020年1月6日***支付的77791元。 一审法院认为，***与***系夫妻关系，且***同意由***主张工程款，故***有权作为原告提起诉讼，主体适格，故对***的***主体不适格的抗辩意见，一审法院不予采纳。***系***的员工，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，***签订合同，在其职权范围的事项，对***发生效力。即***应为《建筑外墙保温节能工程施工合同》的相对方，《建筑外墙保温节能工程施工合同》对***具有约束力。故***请求***支付工程款，应予支持。具体工程款数额应以法庭查明为准。 ***不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，2019年7月9日***同***签订的《建筑外墙保温节能工程施工合同》应属于无效合同，自始无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，虽然《建筑外墙保温节能工程施工合同》无效，但案涉工程已经投入使用，应参照双方约定进行。 2019年10月24日***通过银行转账方式向***支付20000元，***不认可该笔款项系其替案外人**支付给***的工程款，故对***认为该20000元系替案外人**支付的工程款的诉称意见，一审法院不予采纳。该笔款项应为***支付给***的工程款，***与**之间的经济纠纷，***可以通过另行起诉的方式解决。 ***2020年1月5日出具的77791元《收据》，该份《收据》出具时间为2020年1月5日，***认可2020年1月20日***签字支付工人工资的15848元，认为61943元未支付，但其在2021年3月23日***支付工程款时，***再次出具《收据》，该份《收据》的金额与2021年3月24日***支付的款项金额相等，即从***、***提供的证据链条上看，***若未支付61943元，2021年3月23日***不应该给***出具支付款项相等金额《收据》的**，更具有合理性，故，对***61943元工程款已通过现金方式支付的抗辩意见，一审法院予以采纳。该61943元在本案中认定为***已支付的工程款，若***有更充分的证据，对该61943元工程款可另行诉讼。综上，***还应得支付给***工程款为83025元（313200元-132384元-20000元-77791元）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，***认可***施工的工程于2019年12月份竣工，故利息支付时间应从2020年1月1日起计算。 因***与新乡市**建筑有限公司没有合同关系，***主张新乡市**建筑有限公司承担责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，一审法院判决：一、限***于本判决生效后十日内向***支付83025元工程款及利息（利息以83025元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算至实际还清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2150元，由***负担634元，***负担1516元。保全费1520元，由***负担889元，***负担631元。 本院二审期间，上诉人为证明其主张提交以下证据，1、录音笔录两份（上诉人与***的录音、***与**的录音），拟证明***对支付六万元现金的事自己都不相信，***称支付现金虚假。2万元是***造的工资表，**签的字，**让***将本属于自己的2万元转支给***。2、**与***的微信聊天记录，拟证明61943元***未支付。3、**与***微信聊天记录，拟证明***将***发的给***的结算单、**与***的合同、***和**出具的收据、***签字的会计凭证等材料拍照发给**。4、***会计***书写的《***结算单》，拟证明（1）结算单记载2021.3.23日结款21041元，实际付款82984元，该82984元包括两部分，一是本次应付款21041元，二是***未付款61943元，证明2023.1.6日收据中的61943元被上诉人并未支付。（2）结算单记载95%结清金额为168232元，证明被上诉人实际支付的工程款为168232元，该金额与***转给上诉人的《实际如意花园六标各班组结算台账2021.4.2**》完全一致。（3）结算单记载“经**付”，证明**公司应当共同承担付款责任。5、***给**发送的《外墙抹灰打底合同》，拟证明**将外墙抹灰打底等交给***施工，打磨款从**公司领，**公司应付**20万，实付18万，剩余的2万元就是代替**付给上诉人的打磨款。6、***与***2022年10月11日的微信聊天记录，拟证明***、***和***多次给六冶公司新蔡如意花园项目经理***打电话，沟通欠上诉人工程款的情况，***称不能证明***身份不属实。7、《如意花园项目六标花名册》，拟证明**公司针对新蔡如意花园六标项目派出了包括***等12名员工参与建设、管理，**公司是项目的实际分包人，其应当承担欠付上诉人工程款的责任。8、**2021年1月7日拍摄的***书写《***结算单》的照片，拟证明***结算单是***书写，与2022年10月13日***通过微信转发给**的《***结算单》系同一张。 **公司质证称：对录音内容的真实性无法核实、关联性有异议。录音主体是上诉人和***、**，**公司无法核实，通过录音可以得知涉案工程款的支付均是上诉人与***进行沟通，**公司未参与，说明上诉人合同的相对方为***。对微信聊天记录的真实性、关联性有异议，该记录是案外人**与***的微信聊天记录，通过微信聊天记录可知上诉人合同的相对方不是**公司。对证据3，如果***的身份系六冶公司项目经理，根据一审查明的事实，上诉人的合同相对方是***，在微信聊天记录中显示上诉人一直与***谈论涉案工程的工程款问题，不符合常理。对证据4，该组书证的名称是上诉人自行取名为***结算单，在书证上未出现结算单三个字，并且结算单上面没有书写人签字。上诉人称该书证显示“经**付”这几个字不属实，支付给上诉人的工程款项中没有**公司对公账户的付款记录。证据5与本案无关联性。证据6与**公司无关。证据7三性均有异议，花名册上涉及的人员不是**公司的员工，对花名册的项目部印章的真实性有异议。对证据8，照片上的内容并不能显示书写人是谁，肉眼也不能判断出2021年1月7日与2022年10月13日为一张。 ***质证称：对录音的真实性无异议，对证明目的有异议。***始终没有认可61943元没有支付。2万元也没有说代替**支付。对聊天记录的真实性及证明目的均有异议，**身份不明，没有明确2万元是代替**支付的，也没有认可没有支付61943元，不能达到上诉人的证明目的。对证据3，微信记录没有实质性内容，***不是本案当事人。上诉人提供的《外墙抹灰打底合同》与本案无关，至今***未收到**出具的结算证明。对证据4的三性均有异议，系上诉人自行手写。通话记录没有实质性的通话内容，与本案不具有关联性，不能证明上诉人的证明目的。对花名册的真实性无异议，对证明目的有异议，与本案无关联性。对证据8的三性有异议，不具有客观性、关联性，系自行书写。 ***提交以下证据，1、如意花园41#***工程量结算款支付台账，拟证明其已经支付了争议的2万元和61943元。2、工资承诺书及转账凭证，拟证明被上诉人分别支付***5000元、***5000元、***5000元、***工资5000元，***10000元，共计30000元，不是代替**支付的打磨款。 上诉人质证称：对证据1真实性与证明目的不予认可，台账系单方制作，台账中记载的付款节点80%，与双方合同约定的工程竣工支付95%矛盾。双方认可竣工时间是2019年12月份，按照合同约定应支付95%的工程款，该付款节点与***向上诉人提供的**各班组结算台账能够相互印证。***称在第一个节点支付的金额中包含现金6万余元自相矛盾，制作的台账与事实不符。对证据2工资承诺书真实性、证明目的不认可，对转账凭证真实性认可，对证明目的不认可。支付给***4人的2万元是***代替**支付的打磨款。 **公司质证称对证据真实性、证明目的无异议。 对双方当事人提交的证据本院分析如下，上诉人提交的证据：证据1，其与***的通话录音形成在一审诉讼程序中，***称“高会计说给你的现金，我说你啥时候给他现金了。我需要把这两件事（落实清楚），一个是**的，一个是高会计给的现金，……我抓紧把这事儿落实了”，***的**说明其针对***的主张进行落实，并不能证明***所称的***对支付六万元的现金自己都不相信。***与**的通话录音系***向其发送，**称“恁给我拨的20万，我才拿走18万，那两万直接给他了，他造的工资表，我签的字。我直接给***的工人了，”该**与***所述2019年9月24日***转给***、***、***、***两万元不一致，亦不能证实***主张的该笔款项系***替**支付。证据2，上诉人称2020年3月18日其现场负责人问***“**在吗，年前的钱还没解决呢，什么时候开始办理呢”，“年前的钱”即是2020年元月5日的61943元，***方在过完年后再次催促付清该笔款系。本院认为，***所述“年前的钱”从微信聊天记录中并不显示是哪一笔，且微信名为“新**经理”的人对该问题回复称“范经理在，我们去年的工资也没有发了”，该回复并未明确认可“年前的钱”是否支付。2020年5月8日其现场负责人问***“我们办完手续的钱什么时候能转”，该问题并未明确“办完手续的钱”是哪一笔，且与2020年元月5日收据上载明的“外墙保温工程款41号楼”的工程款来源不符，无法实现***的证明目的，对该微信聊天记录，本院不予采纳。证据4、5系证据3**与***微信聊天记录中***发送的文档，证据4结合其他证据可以证实***于2020年1月5日出具的收据中有61943元现金***未支付，不能证实**公司应当共同承担付款责任的证明目的。证据5系**与***签订的合同，不能证实2019年9月20日***支付的三万元中，其中两万元系其替案外人**支付。证据6结合其他证据可以证实***与上诉人讨论工程款事宜。证据7《如意花园项目六标花名册》记载了姓名、身份证号、工种等信息，不能证实上诉人所主张的**公司应承担向其支付工程款的责任。证据8系**2021年1月7日拍摄的照片，不能证实照片中结算单与2022年10月13日***发送给**的结算单系同一张。 对于被上诉人提交的证据，1、如意花园41#***工程量结算款支付台账，系被上诉人自行制作，该台账中的结算量系其自行计算，本院对此不予采纳。2、工资承诺书及转账凭证结合其他证据可以证实2019年9月20日***出具的三万的收据中的两万不是***代**支付。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是2019年9月20日***支付的三万元中，其中两万元是否系其替案外人**支付，应否计入已支付工程款；2020年1月5日***出具77791元收据中的61943元现金是否应认定为已付工程款；新乡市**建筑有限公司是否应承担责任。 对于第一个争议焦点，首先，***在一审诉讼期间称2019年10月24日***支付的两万元系其替案外人**支付，不应计入已支付工程款，现其上诉称2019年9月20日出具的三万的收据中的两万是***替**支付，***的主张前后矛盾。其次，***称2019年9月24日***转给***、***、***、***的两万元系**欠其的钱，而2019年9月23日***出具的工资承诺书中记载“同意公司财务直接将工程款以工资表为准打到工人卡内”，***签字确认，该工资承诺书证实***同意将两万元工程款直接支付给***、***、***、***，***在工资承诺书上签字的行为与上诉人主张的两万元系***替**支付的事实相矛盾。再次，***于2019年9月20日出具的收据上记载“收到41号楼外墙保工程款（工资款2万、运费1万）”，该收据中并未显示有***支付的两万元系替**支付的内容，***即出具收据就视为其认可***向其支付三万元的事实。***亦不认可该款系其替案外人**支付，***亦未提交证据证明***在支付该笔款项时认可系替**支付。最后，**在一审庭审期间时回答法庭询问的“是通过直接支付给原告***的，还是***打给***的”问题时，称“是我打的，我当着会计的面他做的工资表我签订字，他直接领走2万”，“那笔钱打给***的工人了，我出具的有手续，手续上没有***，单子上只有我签名，”****的两万元的支付方式与***所主张的2019年9月24日转给***等四人的支付方式不一致，****手续上是其签名与“工资承诺书”上系***签字的事实不符，***主张**的**可以证实两万元系***代**支付，与查明事实不符。故***未提交充足证据证实2019年9月20日的三万元中的两万元系***代**支付，该款项应视为***支付给***的工程款，***与**之间的纠纷，***可另行起诉主张权利。 对于第二个争议焦点，***于2020年1月5日出具收据，收据载明收到外墙保温工程款77791元，***称61943元现金未向其支付，本院认为，该主张成立，理由如下。首先，虽然***于2021年3月23日出具的工程款支付完毕承诺书上记载，“新乡市**建筑公司、***已按照合同节点给我支付工程款完毕”，但依据***在一审诉讼中提交的“41#楼外墙保温工程量”清单记载，“墙的保温面积合计3279.4㎡”，乘以合同约定的单价54元每平方米，价款为177087元，乘以按照合同约定的支付至合同金额的95%的比例，价款为168232元，该付款金额与一审判决认定的已支付数额230175元正好相差61943元，即双方争议的现金61943元，说明***签署工程款支付完毕承诺书仅是证明其收到168232元，并不能证明***已向其支付现金61943元。其次，***主张六冶公司在新蔡如意花园的项目经理***向其发送的台账中记载，截止到2021年4月2日***自己统计的向***班组支付的工程款数额与***现主张的支付款项正好相差61943元。虽***称台账不真实，***是上诉人的介绍人，对台账不予认可。但***提交的其工作人员**与***于2022年10月13日的微信聊天记录中，***向**发送了***于2019年11月15日出具的3300元的收据、2021年3月24日向***转账40000元的凭证、2021年3月24日向***转款42984元的凭证、2019年8月6日支付给***400元搅拌机换电机钱，上述款项均已认定为***向***支付的工程款，既然***对上述已付款项认可，就应认可***的身份，即***曾与上诉人讨论工程款事宜。***向上诉人发送的台账中记载，截止到2021年4月2日***班组41#外保温墙已支付工程款168232元，该数额与***现主张的支付款项正好相差61943元。同时，台账中记载41#阳、飘、空支付工程款为0，与***2021年3月23日出具的工程款支付完毕承诺书中记载“阳台、空调板、飘窗的计算方式是中六冶交房验收时给**公司结算多少工程量，**公司就给各外保温组结算多少工程量”的内容相一致，说明阳台、空调板、飘窗***未与***结算，故台账中阳、飘、空支付工程款记载为0。再次，***于2022年10月13日向**发送的微信聊天记录中有一份抬头为“***”的结算单，该结算单记载“2021年3月23日结款21041元，实际付款82984元，包括本次21041元和高未付款61943元，”这印证了2020年1月5日收据上的77791元有61943元现金未支付，在2021年3月23日***出具82984元的收据中包含了61943元。虽***对该结算单不予认可，但结合其他证据，可以证实***于2020年1月5日出具的收据中有61943元现金***未支付。综上，***应向上诉人支付工程款144968元（313200元-132384元-20000元-15848元）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，***认可***施工的工程于2019年12月份竣工，故利息支付时间从2020年1月1日起计算。 对于第三个争议焦点，***员工***与***签订《建筑外墙保温节能工程施工合同》，约定如意花园41#号楼外墙保温工程承包给***，***与***形成建设工程施工合同关系，***应承担向***支付工程款的义务，新乡市**建筑有限公司与***没有合同关系，***称新乡市**建筑有限公司应承担连带付款责任的主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，一审判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销河南省新蔡县人民法院（2024）豫1729民初135号民事判决； 二、限***于本判决生效后十日内向***支付144968元工程款及利息（利息以144968元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算至实际还清之日止）； 三、驳回***的其他诉讼请求； 四、驳回***的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计2150元，由***负担592元，***负担1558元。保全费1520元，由***负担418元，***负担1102元。二审案件受理费1849元，由上诉人***负担509元，***负担1340元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年六月五日 书记员*** 1