某某*房地产开发有限公司、太康县建筑公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫16民终6116号 上诉人(原审被告)：*****房地产开发有限公司。 法定代表人:***,总经理。 委托诉讼代理人：***，河南宇言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：太康县建筑公司。 法定代表人:***,经理。 委托诉讼代理人：***，河南阳***事务所律师。 上诉人*****房地产开发有限公司（以下简称**房地产）因与被上诉人太康县建筑公司(以下简称建筑公司)建设工程合同纠纷一案，不服河南省太康县人民法院(2021)豫1627民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**房地产的委托诉讼代理人***，被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **房地产上诉请求：一、依法撤销一审民事判决第一项内容,改判驳回被上诉人的诉讼请求,或依法发回重审;二、一审及本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院事实认定错误。1、一审法院对施工合同文本认定错误。本案存在两份文本,一份是太康县住房和城乡建设局的备案文本,备案文本系被上诉人与上诉人共同提交的政府备案文本,是客观真实的文本,应当作为定案依据;另一份是被上诉人单方提供的文本，在价格上存在单方改动,与客观事实不符,不能作为有效证据。同时,涉案工程另一建筑公司在政府也有备案合同,两建筑公司的合同价均为1050元/平方米;请求二审法院开具调查令,调取备案文本,进一步查明事实。***是涉案工程的实际施工人,与太康县建筑公司事实上是非法挂靠关系。2、双方未对涉案工程进行决算。3、被上诉人在涉案工程中存在工程缺量,缺量工程对价应予扣除。4、一审未依法认定上诉人实际支付的全部工程款。①2013年10月28日,120万元收条系书证,庭审中案外人王**的陈述不能作为推翻该书证的充分理由。②2013年10月11日,实际施工人***收取***购房首付款17.5万元应当冲抵工程款;③2015年5月30日,实际施工人***指定吴来书账户收款14万元应当冲抵工程款;④2016年11月13日,作为***合伙人***收取的3万元应当冲抵工程款;⑤2017年6月16日,实际施工人***的工人李海强收取的工资3万元应当冲抵工程款;⑥2018年2月9日,实际施工人***的工人李海强收取的工资1万元应当冲抵工程款;⑦2018年6月17日,作为***合伙人***收取的5万元应当冲抵工程款;⑧2018年7月25日,实际施工人***的工人李海强收取的工资0.5万元应当冲抵工程款;⑨2019年4月2日,实际施工人***指定吴来书账户收款2万元应当冲抵工程款。二、一审法院程序严重违法。1、庭审程序违法。一审法院在2021年9月17日开庭时,仅有书记员一人在办公室主持并制作笔录,合议庭全部成员均未参与审理活动,程序严重违法。2、非法剥夺上诉人鉴定权利。涉案工程存在工程缺量的客观事实,比如总计48层电梯门外挂大理石未做,比如总计1932阶的步梯未铺设大理石、**48层的楼梯间公摊面积未铺设大理石、48层瓷砖踢脚线未做等等;这些工程缺量的价值**数十万,应当从总工程款中扣减。涉案工程存在品牌差问题,即用低价位品牌代替指定高价位品牌。比如SBS、穿线管、排水管、给水管、电线、开关、插座、配电箱、空气开关、塑钢窗等;品牌差价**数十万,应当从总工程款中扣减。在一审中上诉人依法对工程缺量和品牌差问题申请了价值鉴定;上述两项并非对工程质量的异议,而一审法院不予准许鉴定，剥夺了上诉人的鉴定权。综上,一审判决认定事实错误、程序违法,请求二审法院依法予以纠正。 太康县建筑公司辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。1、在一审时被上诉人提供了原被告双方均签字确认的合同文本，明确显示合同单价为1185元每平方米，而且太康建筑公司在一审时又提交了与上诉人一方实际发包人也是合同签订人的王**的通话录音，通话录音也明确说明原被告双方约定的单价为1185元每平方，王**对该单价也完全认可。上诉人备案的合同文本内容是不真实的，在其提交的备案文本中只有第一页有太康县建筑公司公章，合同最后没有建筑公司公章且也没有骑缝章，最后签名也不是***所签，被上诉人对备案合同真实性不予认可，备案单价之所以低于双方约定的真实价格是因为上诉人为了减少所交税款，其在备案时更换了后面合同的内容，单方故意少写了合同单价。2、本案合同双方为上诉人和太康县建筑公司，建筑公司作为本案原告诉讼主体适格。3、双方虽然未对工程款进行结算，但原因是建筑公司多次要求被告进行结算，被告总是一推再推，至起诉时时间已长达6年之久。即使未进行决算，因为有建筑面积和合同单价又有上诉人已支付的工程款，因此上诉人所欠太康县建筑公司的工程款直接可以进行计算，欠款金额是明确的。4、太康县建筑公司在建设过程中完全按照合同约定及上诉人的要求进行施工，不存在所谓的工程缺量问题。在实际施工过程中太康县建筑公司在上诉人要求下多干了约50万元左右的工程量，当时的顶楼按图纸是平顶设计，在实际施工时上诉人要求被上诉人提高顶楼高度加盖起脊，仅此一项太康建筑公司多支出的材料款及人工费就**40多万元。5、关于上诉人提到的应扣除工程款全部不能成立，第一项120万元收条中上诉人实际向太康县建筑公司支付110万元，有一审提交转款记录及支付人王**当庭认可为证，另10万元王**自己留下自己使用，***从未收到过***的17.5万元购房款，***将购房款全部交给了上诉人。上诉人支付给吴来书的14万元与本案无任何关联，系他们之间另案经济纠纷，***根本不是太康县建筑公司的合伙人，上诉人向***有无支付款项及支付金额与太康县建筑公司无任何关联，太康县建筑公司从未委托上诉人向李海强支付任何款项，上诉人如果向李海强支付款项也是他们之间另案的劳务纠纷，与本案没有任何关系。6、本案程序完全合法，所有合议庭法官均参与了本案审理。7、上诉人申请鉴定理由不能成立，太康建筑公司所建设涉案工程经上诉人验收全部合格，否则其也不可能交付业主使用，现在业主也居住六年多。上诉人又提出工程质量及所用材料不符合合同约定，明显不符合法律规定。而且太康建筑公司与上诉人在合同中明确约定材料进场有发包方相关人员经监理工程师认可后投入使用，每一项材料使用均有发包人及其委托监理完全认可，否则涉案材料（实际是上诉人方自己购买，上诉人购买后把购买材料款让我们打了收条，相当于支付了我们工程款，所以材料品牌都是他们认可的）也不可能投入使用，因此一审法院不准许上诉人鉴定也完全符合法律规定。应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 太康县建筑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即向原告支付建筑工程款230万元及逾期付款利息,同时判决原告对所建工程的价款享有优先受偿权，后变更诉讼请求为300万元及逾期利息。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：**房地产将其承建的太康县盛世都市名都2﹟、3﹟楼发包于原告建筑公司，双方于2013年8月签订太康县盛世都市名家2﹟、3﹟楼合同协议书一份，协议书主要载明：“发包人:**房地产承包人:建筑公司工程概况工程名称:太康县盛世都市名家2＃、3＃楼工程地点:太康县阳夏路北段西侧工程内容:新建商住楼资金来源:自筹二、工程承包范围:所有图纸设计项目（含桩处理,商铺及厨房、卫生间为毛墙毛地），水电管道线路等施工至外墙外3米,未尽部分按照甲方相关要求施工。【承包范围不包括管桩、电梯,上述部分由甲方指定另外发包】图纸未尽之处,尚须施工项目,相见《工程承包施工补充协议》。三、合同工期计划开工日期:2013年8月计划竣工日期:2014年6月工期总日历天数300天,自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。四、质量标准、材料使用标准及细部做法标准工程质量标准:合格（优质主体）材料使用标准1、钢材:全部为国标（安阳钢铁集团、邯郸钢铁集团、济源钢铁集团、鞍山钢铁集团、莱芜钢铁集团）2、水泥:****、徐州淮海、徐州中联3、混凝土:商品混凝土4、ＳＢＳ:河南金固、潍坊宇虹、北京蓝箭、防水材料ＳＢＳ聚脂胎-18°Ｃ5、穿线管ＵＰＶＣ阻燃性电线管材管件（中型）、排水管ＵＰＶＣ内螺旋、给水管ＰＰ-Ｒ:上海爱康、广东联塑、浙江伟星、辽宁**6、电线:郑州三厂电线、河南圣源线缆、河南华力电缆7、户内开关、插座、配电箱、空气开关:***、正泰、西蒙8、进户门:步阳、**、**、单价900元／樘9、塑钢窗:中空玻璃、颜色甲方定,单价不低于230元／平方米10、塑钢窗五金件及密封胶:采用国标配件经建设单位确认品牌价格材料进场由发包方相关人员及监理工程师认可后,方可投入使用。如发现适用与样品不符或采取隐瞒欺骗手段后,一经发现立即更换清除出场并处以相应罚款。各种材料规格、型号按图纸及双方确定的样品,如确需变动承包方需请示发包方,发包方出具书面同意意见后方可使用,书面同意书应存档。同时发包方有保留、增减、指定材料的权利。细部做法标准1、商铺前立面及大门两侧立面外墙采用干挂***石材,其余外墙漆为真石漆。颜色甲方定。2、楼梯间及公共部分楼地面为***楼地面,踢脚线为瓷砖踢脚线。3、电梯门外装修为干挂***包门口,颜色甲方指定。六、签约合同价金额（大写）：按建筑面积每平方米壹仟壹佰捌拾伍元（人民币）（小写）￥:1185元／平方米。七、工程付款方式框架六层完成,付总价的20%,框架封顶完成,付总价的20%，主体验收完毕,达到优质主体标准付总价的20%,内外装饰完成,付总价的20%,剩余部分,除5%保修费扣除外,竣工验收合格备案后,三十日内付清。保修费工程完工后一年付3%,二年无质量问题一次性付清。（本工程质保期自工程交工之日起二年），各节点付款时,承包人必须出具按时发放农民工工资的承诺书。如所报工程的质量达不到验收规范要求,发包人有权暂缓支付工程款或暂缓支付部分工程款。九、本协议书中有关词语定义与合同条款中的定义相同。十、承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。十一、发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。十二、本协议书连同其他合同文件正本一式两份,合同双方各执一份;副本一式二份，其中一份在合同报送建设行政主管部门备案时留存”。发包人**房地产及委托代理人王**、承包人建筑公司及委托代理人***在该协书首页及尾页***印、签字予以确认。2021年3月19日太康县不动产登记中心出具不动产登记资料查询结果证明一份，证明载明：“编号：2021.3.19－01太康县人民法院：2021年3月19日，你（单位）提出不动产资料查询申请，经查阅档案目录结果如下：1、太康县盛世都市名家2号楼坐落于城关镇××路北段西侧，不动产权证号：20××95，建筑面积：9097.29平方米。2、太康县盛世都市名家3号楼坐落于城关镇××路北段西侧，不动产权证号：20××94，建筑面积：4000.14平方米”。另查明，涉案工程于2015年10月23日竣工验收并投入使用。被告**房地产已给付原告建筑公司工程款共计12789200元，其中包含出具收条的有11829200元和未出具收条的960000元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件综合情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。庭审中原告提供有原、被告双方**及代理人签字予以确认的合同协议书一份，合同显示签约合同价按建筑面积每平方米1185元，并提供有原、被告双方签订合同代理人王**与***的录音，录音显示***要求被告按每平方米1185元计算，王**回复算过账后再说，并未明确反驳***。**房地产虽提供在太康县住房和城乡建设局备案调取的合同协议书，证明协议书中约定签约合同价为建筑面积每平方米1050元，庭审中原告对该协议书原告方不予认可，且该协议书尾页未加盖原告公章及具体年、月、日，故对被告主张按工程价款按每平方米1050元的请求，不予采信。对原告主张工程价款按每平方米1185元计算的请求，予以支持。太康县不动产登记中心出具的涉案工程1、太康县盛世都市名家2号楼坐落于城关镇××路北段西侧，不动产权证号：20××95，建筑面积：9097.29平方米。2、太康县盛世都市名家3号楼坐落于城关镇××路北段西侧，不动产权证号：20××94，建筑面积：4000.14平方米”，系房产部门所出具的涉案工程的实际建筑面积，予以采信。原告建筑公司涉案工程款应为1185元×（9097.29平方米＋4000.14平方米）＝15520454.55元，扣除被告已支付的12789200元，**房地产应给付原告下欠工程款为2731254.55元。本案涉案工程已于2015年10月23***并投入使用，原、被告双方签订的协议书中明确约定：“七、工程付款方式框架六层完成,付总价的20%,框架封顶完成,付总价的20%主体验收完毕,达到优质主体标准付总价的20%,内外装饰完成,付总价的20%,剩余部分,除5%保修费扣除外,竣工验收合格备案后,三十日内付清。保修费工程完工后一年付3%,二年无质量问题一次性付清。”本案工程款总计为15520454.55元，故保修金为15520454.55元×5%＝776023元故被告的部分工程款2731254.55元－776023元＝1955231.55元逾期利息应于2015年11月22日起按同期贷款市场报价利率年利率3.85%计算至还清之日，下余工程款（保修金）776023元于2017年10月24日起按同期贷款市场报价利率年利率3.85%计算至还清之日。庭审中被告未提供充分证据证明维修发生时间系在协议约定的保修期2017年10月23日之前，对被告主张要求扣除维修费用的请求，无事实根据和法律依据，不予支持。对被告要求冲抵原告应给付租赁费、垫付的电费及物业费的请求，与本案不属同一法律关系，本院不予支持，被告可另案主张权利。对原告要求被告给付保证金的请求，因被告方不予认可，原告仅提供其与案外人**的录音予以证明，属证据不充分，不予支持，原告可另案主张权利。对原告主张所建工程的价款享有优先受偿权的请求，因涉案工程已于2015年10月23日竣工，已超过行使优先受偿权的期限，对原告的该项请求，不予支持。被告辩称给付原告的工程款总计应为1308.92万元，包含出具收条的1192.92万元＋给户名**的20万元＋未出具收条的96万元，其中2013年10月28日原告出具收条120万元，原告方认可实际支付110万元，被告第二次质证笔录中明确认可其实际给付110万元，后在第三次质证笔录中以第二次质证笔录未检查就签字为由，又将给付金额变更为120万元，结合被告提供的2013年10月28日的邮政储蓄银行转款凭证金额（110万元），依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，法院认定2013年10月28日被告支付原告的工程为110万元。被告主张2014年8月7日已支付**20万元应计算在已付工程款内，因原告方不予认可，且被告未提供收款方**与原告的关系，对被告的该项主张，不予支持，被告可另案向**主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行）第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当对建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故对被告申请对穿线管、排水管、楼梯间的地面***等品牌、质量及施工费用的申请，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行）第十四条、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、被告*****房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告太康县建筑公司工程款2731254.55元及逾期利息（其中工程款1955231.55元逾期利息以1955231.55元为基数自2015年11月22日起按同期贷款市场报价利率年利率3.85%计算至还清之日，下余工程款776023元以776023元为基数自2017年10月24日起按同期贷款市场报价利率年利率3.85%计算至还清之日）。二、驳回原告太康县建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，太康县建筑公司负担2759元，*****房地产开发有限公司负担28041元。 本院二审期间，上诉人提交2013年3月17日与河南林久建设工程公司签订的太康县盛世都市名家1#楼合同，证明同一个小区签订的合同工程款单价是1050元每平方米。并提交鉴定申请，要求对涉案工程缺量、品牌差价进行司法鉴定。太康县建筑公司对该份合同真实性、关联性均不认可，认为该合同经过拆解，合同单价页没有加盖骑缝章，且上诉人与其他人签订合同单价金额也不能证明就等于其与太康县建筑公司签订合同单价，一审时太康建筑公司提交的证据足以证明双方约定单价是1185元每平方。涉案工程已经投入使用视为质量合格，上诉人称好多项目未做，实际是上诉人已经验收并交付业主使用多年，且根据合同约定所有材料都是经上诉人和其委托的监理验收合格后方能使用，鉴定申请其理由不合法。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。 本院认为，一、关于本案工程单价如何确定的问题。太康县建筑公司主张工程价款单价为每平方米1185元，为此提交了双方**及代理人签字的合同协议书，以及双方签订合同代理人王**与***的录音予以佐证，对此应当予以认定。**房地产公司提供了在政府主管部门备案的合同协议书，证明合同单价为每平方米1050元，但该协议书未加盖太康县建筑公司公章，也不显示落款日期，存在重大瑕疵，一审未予采信并无不当。上诉人提交与他人签订的同一个小区的合同协议书所载单价，与本案不具有关联性，应不予采信。 二、太康县建筑公司主体是否适格的问题。上诉人称，***是涉案工程的实际施工人,与太康县建筑公司是非法挂靠关系。对此并未提供证据证明。***与太康县建筑公司之间的内部关系不影响本案当事人权利义务的认定。且本案是建设工程施工合同纠纷，合同具有相对性。太康县建筑公司向合同相对人提起本案诉讼符合法律规定。 三、关于上诉人已支付的工程款数额如何认定的问题。2013年10月28日的120万元收条，上诉人认可只支付110万，一审结合110万元转款记录，认定该笔款项实际为110万，符合证据规则要求。上诉人称***收取***购房17.5万元首付款应抵扣工程款，上诉人未提供有力证据证明太康县建筑公司收取了***上述款项，太康县建筑公司也不予认可，对上诉人该主张不予支持。上诉人不能证明***、吴来书、李海强收取的款项与本案具有关联性，其要求将上述人员收取的款项冲抵工程款应不予支持。 四、关于一审审理程序问题。上诉人称一审法院在2021年9月17日开庭时,仅有书记员一人在办公室主持并制作笔录,合议庭全部成员未参与审理活动。经查，当天笔录记载合议庭成员均参加了庭审，不存在上诉人所称的情况，上诉人称一审审理程序违法的理由不成立。 五、关于上诉人提出的司法鉴定申请应否准许的问题。人民法院应当对当事人提出的司法鉴定申请的必要性和合理性进行适当审查。上诉人称工程存在缺量和品牌差价问题，并要求进行鉴定。经查，在当事人提供的工程竣工验收报告中，当事人并未提及上述所称问题。且涉案工程于2015年10月23日已经竣工验收并交付使用，在如此长的时间内，上诉人也未提供证据证明就上述所称问题与被上诉人进行了交涉。且依据双方协议约定，材料进场有发包方相关人员经监理工程师认可后方可投入使用，上诉人未提交证据证明当时对材料品牌提出异议，应视为上诉人的主张不成立。故，上诉人的司法鉴定申请不具有合理性，一审未予准许是正确的，二审亦不予准许。 综上所述，*****房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28041元，由*****房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月二十四日 法官助理　位小燚 书 记 员　郑　方