大连长兴岛临港工业区万兴建机经销处、山东某某起重设备有限公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终11141号

上诉人（原审原告）：大连长兴岛临港工业区万兴建机经销处，住所地辽宁省大连市长兴岛临港工业区三堂村。

经营者：单连文，男，1953年2月23日出生，汉族，住辽宁省大连市。

委托诉讼代理人：曲中兴，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东**起重设备有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：魏希书，总经理。

委托诉讼代理人：李松，山东洞察律师事务所律师。

上诉人大连长兴岛临港工业区万兴建机经销处（以下简称万兴建机经销处）因与被上诉人山东**起重设备有限公司（以下简称**公司）服务合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2021)鲁0114民初6530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

万兴建机经销处上诉请求：1.撤销一审民事判决，支持万兴建机经销处一审诉讼请求，依法改判**公司履行代理服务合同约定的义务，给付服务费119134元，或发回重审；2.一、二审案件受理费由**公司全部承担。事实和理由：一审判决驳回万兴建机经销处诉讼请求，认定事实错误，违反法律程序，适用法律错误，侵害万兴建机经销处合法权益。一审判决保护**公司违反服务合同约定的侵权过错责任，造成万兴建机经销处合法权益损害的严重后果，并存在伪造本案事实，变造超过诉讼时效，违反司法公平正义基本原则。一审判决存在的瑕疵：1.认定经营者单连文住所是“信息”家园和1“座”“464”号错误，应为新新家园1-404号。2.伪造**公司委托诉讼代理人王璇代理诉讼。一审庭审王璇未参加答辩，其王璇无代理权。3.一审卷宗的授权委托书上委托人公章与后补的质证意见材料的印章不一致，涉嫌伪造公章印件。**公司应当只有一枚样式的公章，不应当出现不同样式的第二枚公章。4.本案一审庭审中**公司没有代理人王璇参加诉讼，判决书中的代理人王璇主体虚假。一审是网上开庭，**公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，一审法官在庭审后对**公司作出的答辩没有让万兴建机经销处质证和二次开庭审理，一审判决违反法定程序，影响公正裁判的无效民事判决。5.一审伪造万兴建机经销处变更诉讼请求。根据万兴建机经销处第一次起诉**公司时将(2021)鲁0114民初6163号与本案同一案由合并立案，是由一审法院通知分开立案，并不是万兴建机经销处变更诉讼请求。6.根据**公司在庭审后作出的答辩意见是没有代理权的王璇提出，违反法定程序，虚假抗辩，应当认定无效。应当依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条的规定将代理人王璇作为本案主体追责，承担连带责任。7.一审判决认定：万兴建机经销处提交的证据能够证实双方存在代理销售塔机的合同关系，合同意思真实有效，应当依照合同约定履行，万兴建机经销处享有差价佣金和提成款的权利，在**公司缺席审理下，应当认定万兴建机经销处举证的真实性、有效性、合法性。而一审在**公司未参加庭审、未举证的情形下，只是根据庭审后答辩驳回万兴建机经销处诉讼请求没有合法根据。8.本案诉讼时效中断，应当重新计算诉讼时效。①一审查明2020年2月5日与**公司工作人员李某某有主张权利的微信聊天记录和结算单截图；②与**公司董事长魏希书于2021年2月9日主张权利通话录音；③2020年8月14日与**公司工作人员李某某主张权利通话录音的证据均证明本案诉讼时效中断，应当重新计算诉讼时效。9.万兴建机经销处销售的12台塔机的资料的出厂台账书证在**公司控制之下，法院应责令**公司提交，**公司拒不提交的，法院应认定万兴建机经销处主张的12台塔机明细清单书证为真实。

**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回万兴建机经销处的上诉请求，维持原判。

万兴建机经销处向一审法院起诉请求：1.请求**公司给付买卖合同塔吊报酬（提成款和加价款）119134元；2.承担拖欠款项利息，自2016年1月1日计算至给付之日，利息按日息万分之一点七五计算，截止2021年5月31日利息为34343.58元；3.案件受理费由**公司承担。

一审法院认定事实：万兴建机经销处提交立案材料时向一审法院提出诉讼请求：1.请求**公司给付拖欠的服务合同费22000元；2.承担拖欠款项利息，自2016年1月1日计算至给付之日，利息按日息万分之一点七五计算，截止2021年6月6日利息为7630.7元；3.案件受理费由**公司承担。诉讼中，万兴建机经销处以上传起诉状错误为由变更诉讼请求，开庭审理时明确了变更后诉讼请求、变更后的诉讼请求及事实理由已改变了提交立案材料时的诉讼性质，为了便于当事人诉讼，减少当事人诉累，对当事人变更后的诉讼请求进行了审理，并要求万兴建机经销处庭后邮寄起诉状。万兴建机经销处变更后的诉讼请求为：1.请求**公司给付买卖合同塔吊报酬（提成款和加价款）119134元；2.承担拖欠款项利息，自2016年1月1日计算至给付之日，利息按日息万分之一点七五计算，截止2021年5月31日利息为34343.58元；3.案件受理费由**公司承担。

万兴建机经销处提交加盖大连市建筑安全监督管理站公章的情况说明，该说明内容为：2010年11月份万兴建机经销处负责人单连文去上海参加国际建筑机械展销会，和**公司责任人魏华军洽谈，同年12月份签订代理服务商协议，同时签订八台塔吊合同每台往厂家交一万元定金合计八万元。大连市建筑安全监督管理站要求外省市特种设备在大连市区经销，必须得有本市建筑经销单位在大连市建筑安全监督管理站备案并且得有专人跟踪服务，单连文带万兴建机经销处营业执照和**公司产品的相关资料到大连市建筑安全监督站备案。该情况说明仅有公章，未有加盖公章的人员签字。

2013年6月6日，万兴建机经销处（乙方）和**公司（甲方）签订《**塔机代理服务商协议书》。合同第六条约定，1.执行款到发货的汇款制度，货款应在货物卸车前一次性汇入甲方指定的账户，对违反甲方规定导致欠款及其他后果的由乙方承担全部欠款责任，如乙方不能及时偿还欠款，甲方有权利扣留乙方的佣金及年终奖励并追究刑事责任，承兑汇票按市场贴现利率进行贴息。2.结算：甲方实行差价佣金的方式与乙方结算，方式如下：差价佣金=乙方实际销售价格-甲方当时执行的出厂价-运费（包括误工费）。合同第七条奖励政策约定，甲方对乙方实行业绩年度奖励及配车奖励。1.业绩年度奖励：1）年度奖励：年底累计完成销售额800万元（含800万元）以下的，公司按实际销售台数给予奖励。QTZ60以下主机每台提成2000元（含升降机）、QTZ63（含）以上主机每台提成3000元。年度累计完成销售额800万以上的，公司按销售额的2%给予提成奖励。3）本政策执行时间自2013年6月6日至2014年6月6日，销售台数必须以正规的财务提成台数为依据，经财务签字确认后方可生效。

万兴建机经销处提交工业品买卖合同，予以证明万兴建机经销处为**公司经销产品。经查该合同买卖事项并不包括万兴建机经销处主张的经销**公司产品的明细清单之中，该合同显示万兴建机经销处经营者单连文以**公司的名义与客户签订买卖合同。

万兴建机经销处提交《业务用车协议》，该协议仅加盖万兴建机经销处公章。

万兴建机经销处提交增值税发票的影印件，以证实卖给长海权发水产有限公司的QTZ63，货款是22万元。

万兴建机经销处提交的1页聊天记录显示，李某某微信发送结算单，结算单内容与万兴建机经销处提交的证据目录中的证据12相一致，发送时间2020年2月5日。

万兴建机经销处提交的济南市中级人民法院（2017）鲁01民终4207号裁定书，该裁定书认定郑树权购买过**公司的三台塔机。

万兴建机经销处提交的加盖**公司公章的空白合同书表明，万兴建机经销处手中持有该空白合同书。

万兴建机经销处提交加盖万兴建机经销处公章的含有大连市建筑安全监督管理站文字的登记信息，该组证据显示：2014年4月15日，设备型号QTZ125，产权单位名称大连兆金建筑机械安装工程有限公司，制造单位**公司；2014年4月14日，设备型号QTZ125，产权单位名称大连兆金建筑机械安装工程有限公司，制造单位**公司；2014年4月15日，设备型号QTZ125，产权单位名称大连兆金建筑机械安装工程有限公司，制造单位**公司；2013年11月6日，设备型号QTZ80，产权单位名称大连昊坤建筑工程有限公司，制造单位**公司；2013年8月12日，设备型号QTZ80，产权单位名称大连昊坤建筑工程有限公司，制造单位**公司；2014年4月16日，设备型号QTZ80，产权单位名称大连兆金建筑机械安装工程有限公司，制造单位**公司；2014年4月15日，设备型号QTZ80，产权单位名称大连兆金建筑机械安装工程有限公司，制造单位**公司。上述证据没有加盖大连市建筑安全监督管理站公章，所涉塔机设备共计7台。

万兴建机经销处提交有合格证内容的微信聊天截图，用以证实该合格证项下对应的塔机系长海县用户王有波购买。

万兴建机经销处提交显示是李某某微信发送结算单打印件，内容为：1.14年3月6日，125-6515三台，提成：3台×10000=30000元（公司未结算）；售后：小张（15年2月16日已结清）；单台：3台×4000元（15年6月15日单叔自己留下）。2.15年4月5日，63-5013一台（长海县），底价19.5万元；19.5万元-1万元（定金）-4500元（严兆喜前臂公司出售款）-137500（15年6月15日打入公司账号）=43000元（欠款）。总欠款：130000元（欠条）加43000元（塔机欠款）=173000元加666元（14年配件欠款）=173666元。已还款23000元（刘权还款）加6000元（出口40单台还利）加2800元（捷达撞车理赔款）=31800元。欠款173666元-31800元=141866元。**公司主张，该结算单中第一项提成是指**公司收到客户全款后，会给予万兴建机经销处每台10000元的提成，但该处备注公司未结算，是因为公司并未收到全款，因此万兴建机经销处不享有该部分提成；“3台×4000元（15年6月15日单叔自己留下）”该费用因万兴建机经销处自行留下而无需再行支付。

万兴建机经销处提交欠条复印件一张，内容：单连文欠山东**起重设备有限公司塔机（6010）货款130000元，落款2014年4月14日。

万兴建机经销处提交2013年-2015年**塔机销售编号登记记录，说明2013年8月6日至2015年4月5日共销售塔机12台。

万兴建机经销处提交与魏希书厂长2021年2月9日的通话录音、李某某2020年8月14日的通话录音、王发有的书证等证据用于证实自己的主张，在万兴建机经销处整理的录音证据的文字内容中并无**公司人员对万兴建机经销处主张的肯定或认可。

另查明，2021年9月12日，一审法院收到万兴建机经销处提交的另两份协议书的复印件文本，签订时间分别是2014年6月7日、2016年4月6日，对该协议书的真实性**公司予以认可，但**公司主张该协议不能证明万兴建机经销处提供了代理服务。

一审法院认为，万兴建机经销处提交的证据能够证实双方存在代理销售塔机的合同关系。2013年6月6日，万兴建机经销处（乙方）和**公司（甲方）签订《**塔机代理服务商协议书》，协议期限自2013年6月6日至2014年6月6日，该协议书是双方当事人真实意思表示，双方均应按照协议约定履行。从合同约定内容看，万兴建机经销处依据代理服务商协议的约定享有差价佣金和提成款的权利。

万兴建机经销处提交的加盖大连市建筑安全监督管理站公章的证据材料，可以说明外省塔机在大连市销售须办理备案登记，万兴建机经销处作为**公司的代理商在大连市区经销**公司产品，亦应办理相应的登记，大连市建筑安全监督管理站并未出具证明，证明万兴建机经销处经销的**公司塔机在其处备案的详细说明。万兴建机经销处经销的塔机需要在其处备案，但在其处备案的塔机并非特定指向万兴建机经销处代理销售，万兴建机经销处仅提交了加盖其自身公章的备案说明，万兴建机经销处提交的备案信息显示的备案数量与万兴建机经销处主张的并不对等，且备案所有权人与万兴建机经销处提供的经销塔机明细也不能形成一一对应关系，故万兴建机经销处提交的备案信息也不能说明万兴建机经销处主张的为**公司经销塔机的数量和型号。

万兴建机经销处提交的**公司工作人员李某某的微信截图，李某某作为**公司的代表在与万兴建机经销处签订的代理服务商协议书上签字，能够代表**公司从事与其职务、工作相应的意思表示，万兴建机经销处以此认为**公司作出的结算单并无不当。该结算单是**公司对双方业务往来的结算，万兴建机经销处表示认可结算单，万兴建机经销处、**公司则均应受到结算单所列内容的拘束。经审查该结算单，该结算单所涉塔机台数为5台，文字涉及到提成和单台返利等。从结算单字面分析，第1项内容对125-6515三台作了相应的陈述，提成30000元（公司未结算），万兴建机经销处对结算单的认可，亦应认可双方对提成问题已形成一致意见，即**公司仅有结算单中所列明的125-6515三台提成30000元未能结算，未能结算的原因**公司主张系因未能收到全款，除结算单在已还款项中提到的“出口40单台返利”外，其余提成或返利等并未出现在结算单中，应视为即便有其他提成或返利也在结算单形成之前已全部解决。第2项内容是对形成欠款43000元的定性，该项内容中，有底价19.5万元，**公司主张的塔机价款也是以此为准，减去定金及相应的付款金额等得出的最终万兴建机经销处所欠43000元，**公司以19.5万元为价款与万兴建机经销处结算，19.5万元即是底价也是**公司的销售价，对万兴建机经销处而言该项结算已不存在加价款的问题。另外，结算单中的已还款部分共计31800元，该还款部分有刘权还款、捷达撞车赔偿款外，出现了“出口40单台返利”的字样，该项金额6000元，这和万兴建机经销处主张的出口南非塔机相吻合，但该塔机的返利已在结算单中按还款扣除，即万兴建机经销处认可的结算单已解决了该塔机的返利问题，万兴建机经销处在本案中要求**公司支付其加价款6000元和提成2000元，不予支持。

本案万兴建机经销处虽然依据代理服务商协议的约定享有差价佣金和提成款的权利，也可以认定万兴建机经销处为**公司经销过塔吊，但万兴建机经销处提交的现有证据不能证明其所主张的为**公司经销塔吊明细中的所有塔机数量和型号的真实性。其次，即便万兴建机经销处主张为**公司经销的塔机所列明细属实，现有证据不能证实所列明细中所有塔机的实际销售价格和**公司当时执行的出厂价格。其三，代理服务商协议约定，差价佣金=乙方实际销售价格-甲方当时执行的出厂价-运费（包括误工费），只有乙方实际销售价格、甲方当时执行的出厂价、运费全部明了后，才能导出万兴建机经销处主张的差价佣金。万兴建机经销处主张的佣金差价数额，以现有证据不能认定。

综上，万兴建机经销处以其自行列明的塔机数量和型号计算出的提成款，再冲减万兴建机经销处认可的结算单中所欠款项，要求**公司支付所欠买卖塔吊报酬119134元，证据不足，不予支持。

本案开庭时，万兴建机经销处变更了立案时的诉讼请求及事实和理由，并在庭后提交了变更后的书面起诉状及相应的证据材料，该事项应当通知**公司应诉。**公司委托代理人对万兴建机经销处庭后提交的变更后的起诉状及涉案证据进行质证并提交书面的答辩意见并无不当，万兴建机经销处主张**公司代理人代理权无效的抗辩，不予支持。

**公司主张万兴建机经销处所诉已过诉讼时效，虽然代理服务商协议仅对奖励提成进行了执行时间的约定，并未约定差价佣金的结算时间，但万兴建机经销处要求自2016年1月6日开始计息，可以认定万兴建机经销处自认为2016年1月6日其权利受到损害，自此始万兴建机经销处并未提交证据证实在诉讼时效内向**公司主张过权利，万兴建机经销处主张**公司诉请已过诉讼时效，应予认定。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回万兴建机经销处的诉讼请求。案件受理费1342元，由万兴建机经销处承担。

二审中，当事人提交证据，本院组织质证。万兴建机经销处提交：证据一、收款户名为李秀珍的账号转账，拟证明万兴建机经销处为**公司销售12张的发票存在真实性、合法性、有效性，**公司应当支付该款项。证据二、机动车行驶证，该行驶证是**公司提供给万兴建机经销处为销售塔吊所使用的车辆，而且该车已经由万兴建机经销处于2018年收回，拟证明双方存在塔吊销售的法律关系。

**公司对证据一认为与本案无关，对证明目的不予认可。对证据二认为不能证明万兴建机经销处为**公司销售塔吊。

万兴建机经销处提交的证据一仅为其向李秀珍的账号转过款，但不能证明**公司应支付提成款和加价款。万兴建机经销处提交的证据二仅为车辆行驶证，单凭该证据并不能证明其与**公司存在塔吊销售的法律关系。故对万兴建机经销处提交的证据的证明目的，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

二审中，**公司法定代表人魏希书到庭参加诉讼，魏希书认可一、二审**公司出具的委托代理手续。

对万兴建机经销处主张其销售的塔机12台，**公司不予认可。万兴建机经销处请求法院责令**公司提交12台塔机的出厂台账，本院责令**公司提交，**公司陈述没有上述出厂台账。

一审中，万兴建机经销处变更了诉讼请求，一审法院根据变更后的诉讼请求进行了审理。

一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，根据万兴建机经销处与**公司签订的《**塔机代理服务商协议书》，万兴建机经销处在符合协议约定条件的情况下，享有向**公司主张差价佣金和提成款的权利。

对万兴建机经销处主张其销售的塔机12台，**公司不予认可。万兴建机经销处请求法院责令**公司提交12台塔机的出厂台账，本院责令**公司提交，**公司陈述没有上述出厂台账，故万兴建机经销处应对其主张负有提交证据证明的义务。

根据一审万兴建机经销处的诉讼主张，其要求的差价款和佣金系2013年8月6日至2015年4月5日共销售塔机12台，**公司不予认可。退一步讲，即使上述塔机系万兴建机经销处销售，但根据《**塔机代理服务商协议书》的约定，**公司实行差价佣金的方式与万兴建机经销处结算，差价佣金=万兴建机经销处实际销售价格-**公司当时执行的出厂价-运费（包括误工费）；**公司对万兴建机经销处实行业绩年度奖励及配车奖励，年底累计完成销售额800万元（含800万元）以下的，**公司按实际销售台数给予奖励，QTZ60以下主机每台提成2000元（含升降机）、QTZ63（含）以上主机每台提成3000元，年度累计完成销售额800万以上的，公司按销售额的2%给予提成奖励。对差价佣金，万兴建机经销处需提交证据证明其实际销售价格与**公司当时执行的出厂价才能确定该部分佣金，但从万兴建机经销处提交的证据看，其并未提交上述证据。万兴建机经销处亦未提交**公司应对万兴建机经销处实行业绩年度奖励及配车奖励的证据。因万兴建机经销处未提交证据证明其诉讼请求，故一审判决对其诉讼请求不予支付，符合法律规定。

《**塔机代理服务商协议书》并未约定差价佣金和提成款的支付时间，万兴建机经销处可随时主张权利，且根据万兴建机经销处提交通话录音显示其于2020年8月14日、2021年2月9日向**公司主张过权利，由此也可印证万兴建机经销处不间断的向**公司主张权利。虽然万兴建机经销处要求自2016年1月6日开始计息，但并不能以此得出本案诉讼时效自2016年1月6日开始计算的结论。故一审判决认定本案已经超过诉讼时效不当，本院予以纠正。

二审中，**公司法定代表人魏希书到庭参加诉讼，魏希书认可一、二审**公司出具的委托代理手续，故一审中**公司的委托诉讼代理人王璇具有代理权，可以参加一审的诉讼。

一审中，万兴建机经销处变更了诉讼请求，一审法院根据万兴建机经销处变更后的诉讼请求进行了审理，并非一审法院伪造万兴建机经销处变更诉讼请求。

虽然**公司未参加诉讼，但其提交了答辩意见，对**公司的答辩意见，万兴建机经销处也进行了回复和辩解，一审判决根据**公司的答辩意见进行审理，符合法律规定。

综上，万兴建机经销处的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决驳回万兴建机经销处的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2683元，由大连长兴岛临港工业区万兴建机经销处负担。

本判决为终审判决。

审判员　张　伟

二〇二一年十二月三十一日

书记员　陈龙心