某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终3756号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年5月6日出生，住址：新乡县。

委托诉讼代理人：赵瑞敏，男，汉族，1963年12月26日出生，住址河南省。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1979年12月15日出生，住址：。

被上诉人（原审被告）：河南宇封建筑工程有限公司，住所地：新乡县古固寨镇政通路**。

法定代表人：张生峰，任公司经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年6月9日出生，住址：新乡县。

被上诉人（原审被告）：新乡市亨丰房地产开发有限公司，住所地：新乡县古固寨镇富康社区文化中心。

法定代表人：王钦，公司董事长。

委托诉讼代理人：曹晓云，河南中原法汇律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、新乡市亨丰房地产开发有限公司（以下简称亨丰公司）、河南宇封建筑工程有限公司（以下简称宇封公司）、***承揽合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人赵瑞敏，被上诉人***，被上诉人宇封公司其法定代表人张生峰到庭参加诉讼，被上诉人***、亨丰公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，判决***不承担支付***381590元工程款及其利息之责任；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、***与***虽签订了工程施工转包合同，但合同签订后***退出了工程项目一事，***、***均是知情并认可的。2、***退出后，***与***双方就工程方面的相关事宜进行了直接对接，且相关的工程款支付与结算均系由***与***之间所为。***已是事外之人，根本未参与其中，至此，***与***之间的工程承包关系已变更为***与***之间的承包关系。3、***在转包给***的工程过程中，没有取得任何利益。4、本案的其它事实也证明了***未经手任何工程款这一事实。二、原审判决适用法律错误。由于原审判决认定事实存在偏差及错误，必然导致其适用法律之错误，进而作出了错误之判。

***辩称，***所述不实，***指挥***和***签订合同，血汗钱需要要回来。

宇封公司辩称，一审判决正确。

***向一审法院起诉请求：1．请求***、***、宇封公司连带清偿工程款534511.5元，亨丰公司在拖欠工程款的范围内承担连带责任，庭审时将工程款数额变更为600372元。2．以欠款金额534511.5元为基数，自2019年1月25日始至还清之日止按年利率6％支付原告资金占用期间的利息，庭审时变更为：“以600372元为基数”。3．诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年5月3日，***（发包方）与***（承包方）签订了《建筑节能工程施工合同》，合同约定，***将位于新乡县古固寨镇“唯美湖岸”小区的外墙保温及真石漆部分工程承包给***，承包方式为包工包料，合同还约定了工程质量标准、工期、价款及支付方式，以及双方的权利和义务等。合同生效后，***进行了施工。期间，***和***给***结算了大部分工程款，***施工完毕后，***于2020年1月14日与***出具了一份证明，经双方对账，***工程款共计1217097元，已付835507元，剩余381590元。另查明，2018年，亨丰公司将“唯美湖岸”37号-44号楼的外墙保温及真石漆工程承包给宇封公司，宇封公司又将部分工程转包给***，亨丰公司与宇封公司的合同总额为1711853元，除5%的质量保证金外，剩余工程款已支付了***。

一审法院认为，***是与***签订了施工合同，他们之间存在建设施工合同的法律关系，***的工程款***应当承担，***在***施工中，给***支付了大部分工程款，***施工完后，又与***对工程价款以证明的形式进行了结算，其又是宇封公司部分工程的承包方，因此，应与***一同支付***工程款，***的工程款应依据他们最终确定的381590元为准，其要求的利息损失应从其起诉之日起计算。宇封公司与***之间没有合同关系，从合同的相对性，***主张宇封公司承担连带责任，没有依据，不予支持。亨丰公司庭审中，承认还有5%的质保金未支付，根据其与宇封公司的合同总额1711853元计算，质保金应为85592元，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，亨丰公司在支付工程款范围内对实际施工人承担责任，亨丰公司称质保金不到期，应在两年后支付，其与宇封公司的合同是2018年签订的，至今已有2年，因此，其抗辩不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告***、***与判决生效之日起十日内支付原告***381590元工程款及利息（以381590元为基数，自2020年1月6日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、新乡市亨丰房地产开发有限公司在欠付工程款85592元的范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9385元，由原告负担2361元，***、***负担7024元。

本院二审期间，***提交一份2018年5月12日***与***签订的《唯美湖岸外墙保温工程协议》（工程名称：唯美湖岸37#、38#、39#、40#、43#、44#楼外墙保温及真石漆工程），证明***转包给***的工程，是从***承包的工程，然后转包给***。***经质证后称，合同应该是真的。宇封公司经质证后称，证据与宇封公司无关。由于《唯美湖岸外墙保温工程协议》的甲方***未到庭，本院对此协议的真实性暂无法认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院依据***与***签订的《建筑节能工程施工合同》，判决***与***支付***工程款并无不当。***提交的《唯美湖岸外墙保温工程协议》只能证明***与***存在分包关系，不能证明***与***签订的《建筑节能工程施工合同》存在变更、转让或解除等情形。对欠付***的工程款，***与***可以依据各自在工程中的收益或其内部约定等协商分担，对承担责任超出自己应负担范围时可另行主张。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7024元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　涂砚斌

审判员　　康建轶

审判员　　倪文怡

二〇二〇年九月八日

书记员　　张书萌